诈骗罪的量刑以及“排除非法证据”的程序要点

　　余XX合同诈骗罪二审刑事裁定书

　　四川省成都市中级人民法院

　　刑 事 裁 定 书

　　(2019)川01刑终304号

　　原公诉机关成都市郫都区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)余XX，男，汉族，1973年2月11日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省成都市郫XX。2018年2月10日因本案被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年3月19日被逮捕，现羁押于成都市郫都区看守所。

　　辩护人刘璨，四川子归律师事务所律师。

　　成都市郫都区人民法院审理成都市郫都区人民检察院指控被告人余XX犯合同诈骗罪一案，于二O一九年一月八日作出(2018)川0124刑初678号刑事判决。宣判后，被告人余XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定：2017年，被告人余XX通过虚构自己有澳洲直邮奶粉渠道等方式，在获取陈X1的信任后，与陈X1签订《澳洲直邮奶粉采购协议》，接受大量通过陈X1联系的买家订货并收取陈X1支付的货款200余万元。协议约定余XX按照陈X1提供的订单信息，将订单商品通过直邮方式直接配送给最终买家。但在协议签订后，被告人余XX为掩盖无法在澳洲直邮奶粉的事实，采取以远高于协议约定供货价格的标准在国内京东等渠道购买奶粉，向买家供应少部分订单;同时，通过在货品上粘贴虚假直邮物流面单，在其自行管理的虚假物流网站及网络聊天向买家提供其自行编造的虚假的物流单号和物流信息供买家查询等方式，以进一步骗取陈X1等买家的信任，并以虚假的“货物处于海关清关中”物流信息等为由推脱买家的催货请求。至案发时，被告人余XX仍有自陈X1处收到的金额为XXX元人民币的订单未发货。

　　2017年下半年以来，被告人余XX采用相同的手段在闲鱼、海淘帮汇等网络平台，发布虚假的低价澳洲直邮奶粉信息。收取杨X人民币90000余元、柳某娟人民币1230元、钱X婷人民币615元、陆X1人民币7000余元、王XX人民币46000余元、杨X华人民币198000余元货款，至案发时仍未发货。

　　期间，被告人余XX通过其支付宝等网络账户收取的陈X1等买家的奶粉款项，大量被其用于在网络平台购买天宏一卡通等游戏充值点卡及生活消费等。

　　2018年2月9日，被告人余XX在四川省乐山峨眉山市XX房间被民警挡获。被告人余XX到案后，公安机关从其处查获用于犯罪的打印机、电脑。

　　原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：被告人基本身份信息，受案登记表、立案决定书、到案经过;成都XX公司注册登记材料;《澳洲直邮奶粉采购协议》;天弘基金交易明细;证人李X1(甲)运单记录、澳运速递物流截图、支付宝电子回单;证人李X1(乙)收款截图、网购截图;被害人陆X1聊天截图及付款截图;被害人杨X提交的转款记录;被害人陈X1支付宝账号流水、财付通支付记录;被害人钱X婷网络支付截图、聊天截图;被害人陈X1未发货详单;余XX签字确认的未发货详单;被害人陈X1支付记录明细;被害人王XX订单截图、被告人余XX签订确认的部分订货单、付款截图;被害人杨X华订单截图、支付统计记录;马鞍山XX公司说明、天宏一卡通购买记录;成都海关法规处复函;公安机关情况说明;证人证言、被害人陈述、被告人余XX的供述与辩解等证据证实。

　　原判认为，被告人余XX在没有实际履行能力的情况下，采用伪造发货渠道、使用网站提供虚假物流信息、高买低卖等手段部分履行合同或不履行合同，骗取他人财物并耗用，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。余XX无前科，系初犯，具有酌定从轻处罚情节。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第三、五项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、对扣押在案的犯罪工具打印机、电脑予以没收;责令被告人余XX退赔被害人经济损失。

　　宣判后，原审被告人余XX不服，提起上诉。余XX及辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、本案余XX的供述笔录、搜查笔录及扣押清单、李X2的询问笔录系非法证据，应予排除，不能作为定案的依据;2、一审辩护人提出的排除非法证据的申请，一审法院在未回复情况下直接开庭宣读相关证据，相关证据不能作为定案证据;3、余XX直邮销售奶粉的行为事实上是成都XX公司的单位行为，本案涉嫌合同诈骗的主体是成都XX公司;4、余XX的行为不构成合同诈骗罪，属于民事经济纠纷;5、海关查无货物的证据，不能直接证明余XX没有供货，也不能证明货物都来自国内;6、马鞍山XX公司开具的证明天宏一卡通不支持融侨速汇产品充值，只能用游戏，该证明可能与本案牵涉的天宏一卡通根本不是同一产品，该证明也可能不真实;7、余XX将全部货款购买天宏一卡通点卡的形式全部充值在了融侨速汇TONY账户上，TONY未按约定发货导致余XX履约不能;8、闲鱼和海淘帮汇平台上面所有受害者的报案都发生在2018年2月9日余XX被限制自由后，客观上无法履约，完全无主观诈骗恶意，不构成犯罪。

　　经二审审理查明的事实及证据与原判决一致，本院予以确认。

　　本院认为，上诉人(原审被告人)余XX以非法占有为目的，采用伪造发货渠道、虚构物流信息、高买低卖部分履行合同等手段，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物并耗用，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人余XX无前科，系初犯，具有酌定从轻处罚情节。

　　针对上诉人余XX及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：

　　关于余XX是否有澳洲供货渠道的认定问题。经查，根据在案证据，余XX部分履约的奶粉来自于京东XX的澳洲奶粉并非澳洲直邮，且海关查询记录显示并无余XX的奶粉入关记录。余XX亦无法提供供货方的授权证明，及其所称合作方“TONY”的身份信息。余XX在公安机关所作供述称所有奶粉都是从国内进货的，其一审当庭翻供，但无法作出合理解释。据此，足以认定余XX实际并无澳洲供货渠道。

　　关于收取的大量货款以网购游戏充值点卡的方式予以耗用的认定问题。经查，在案证据证实余XX收取货款期间，将大量花费用于购买天宏一卡通点卡，对此余XX辩称系通过购买点卡方式提现支付奶粉货款。但天宏一卡通所在的马鞍山XX公司开具证明证实天宏一卡通不支持融侨速汇产品充值，只能用于游戏消费。另，经工信部ICP备案查询的信息，未发现融侨速汇网站的备案信息，现余XX又无法提供账户登录密码，故可以认定余XX收取的大量货款系以网购游戏充值点卡的方式予以耗用。

　　关于余XX以非法占有为目的骗取他人财物的事实认定问题。经查，根据在案证据，余XX并无澳洲直邮奶粉的供货渠道。在签订合同时，余XX向买家陈X1出示了伪造的直邮货源的证明文件，预留了由其掌控的虚假物流查询平台。在履行合同过程中，余XX在无法向奶粉买家跨境直邮供货的情况下，编造虚假的物流信息并采取高买低卖的方式向买家供货以进一步骗取买家的信任。在明知无能力履行合同的情况下，余XX还继续收取陈X1等买家的货款，同时，继续通过网购平台发布低价直邮奶粉信息收取他人货款。而其收取的大量货款均以网购游戏充值点卡的方式予以耗用。据此，足以认定其行为已构成合同诈骗罪。

　　关于非法证据排除问题。经查，首先，公安机关出具的情况说明与办案民警吴某出庭作证，能够对证据瑕疵予以说明，被告人余XX具有大专文化足以清楚知道其所签字确认的相关笔录内容，且在庭前会议中被告人及辩护人均未表示本案存在刑讯逼供，故余XX的供述笔录、搜查笔录及扣押清单、李X1的询问笔录依法不应认定为非法证据予以排除。

　　关于余XX骗取闲鱼和海淘帮汇平台上的受害者的行为是否应当认定为犯罪的问题。本院认为，首先，余XX在明知其已经有高达140余万元货物未履约的情况，继续采取与骗取陈X1相同的手段在闲鱼和海淘帮汇平台发布虚假信息，虚构进货渠道，预留其掌控的虚假物流查询平台，高买低卖部分履约，足以证实其具有诈骗的故意并实施了诈骗行为。其次，高买低卖显然无法长久履行合同，余XX部分履约是为获取被害人信任，骗取的财物被继续用于购买网购游戏充值点卡予以耗用。最后，余XX对于陈X2英及闲鱼和海淘帮汇平台上面的受害者的犯罪行为是一个持续的犯罪行为，应当作为整体予以评价。据此，可以认定余XX骗取闲鱼和海淘帮汇平台上面的受害者的行为应当认定为犯罪。

　　关于本案是否构成单位犯罪的问题。经查，涉案合同系上诉人余XX以个人名义签订，相关涉案款项均最终由被告人余XX个人收取并支配，因此，可以认定余XX的骗取他人财物的行为系个人犯罪。

　　基于以上已查明事实，本院认为，上诉人余XX及辩护人所提各项辩解意见及辩解理由，均与审理查明事实不符，均不予采纳。

　　综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　　李永辉

　　审判员　　王　引

　　审判员　　王晓燕

　　二〇一九年十月二十九日

　　书记员　　陈XX