毒品犯罪的定性问题，对赵X涉嫌贩卖毒品罪一案成功取保的思考与感悟

　　毒品犯罪是规定在我国刑法的第347条到357条之间的一个类罪名的总称。从刑法的体系性角度来讲，这类罪名被规定在妨害社会管理秩序罪一章当中，但是是严格来讲呢，本罪侵犯的法益是不特定多数人的生命健康，而且是以抽象危险犯的形式存在的。毒品犯罪在全世界范围内都是被严厉打击的犯罪行为，我国每年因涉嫌毒品犯罪，而被判处死刑的犯罪的人，在各类犯罪当中居于榜首。

　　在社会生活当中常见的毒品犯罪有，走私、运输、贩卖、卖制造毒品罪，非法持有毒品罪，强迫吸食毒品罪，容留吸毒罪，非法提供制毒物品罪、非法种植毒品原植物罪等。其中规定在最前面的几个罪名是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其刑期是最高的，判处死刑的罪名就来自于这几个。但是这几个罪名在司法实践当中的定性往往会存在很多的难题，经过作者分析，我认为主要存在以下几个方面的原因。

　　首先，这几个罪名当中有很多重合的部分，容易导致以部分事实片面进行定罪的情形。

　　比如走私毒品罪，根据刑法347条的规定，走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。刑法关于走私毒品的行为方式的列举，就与运输、贩卖、持有毒品罪存在交叉重合的地方，存在运输、贩卖或者持有行为时，必须要证实是将毒品从境外输入境内或者是从境内输入境外，明知是在领海、内海，进行运输、收购、贩卖，明知对方是走私毒品的犯罪人而进行购买的行为。

　　其次，因为客观原因，确实无法收集到相应证据，导致客观真实与法律真实之间的偏差。

　　比如贩卖毒品罪，根据刑法347条的规定，贩卖毒品是将毒品当作商品予以卖出，或者筹划贩卖毒品而予以购买毒品的行为。贩卖毒品必须要有出卖者和购买者，出卖者和购买者之间要有毒品买卖意思联络，比如双方通过微信、QQ聊天，通过电话交谈，对毒品的交易进行磋商，能够能够提取到电子证据和录音资料予以证实，赃物毒品也被当场查获到，才能够说，基本满足了案件事实清楚，证据充分。

　　最后，司法实践当中往往忽略了主观明知问题，以及是否具备了该罪的法益侵害性。

　　如运输毒品罪，不能说明知是毒品而予以运输，就当然成立运输毒品罪，而只能说，成立运输毒品罪，必须要求主观上认识到运输的物品是或可能是毒品，对于体内运输毒品的情形，南宁，大连，武汉会议纪要里面都规定了，推定主观明知。但是对于采用其他方式运输毒品的行为，比如快递邮寄、车辆运输、箱包夹带。不但要有运输毒品的客观行为，而且还要有运输毒品的主观故意，刑法不是将所有的运输行为都进行刑事处罚的，在对运输毒品罪进行行为定性时，必须考虑到是否有对不特定的多数人生命健康权造成侵害的抽象危险。

　　比如公安机关在高速公路上进行公开堵卡查缉，从司机的座位下面搜出了几十克毒品。司机辩称，购买毒品是为了自己吸食的，并且也为他人代购了一部分，司机也有吸毒的前经历，这时候就要对其进行尿液检测，是否吸过毒，是否有相应的戒毒记录，并且要查核查司机提供的托购者，双方是否有委托代购事实，不能进行的简单粗暴的以运输毒品罪进行定罪，因为此种行为并不会侵犯到不特定多数人的生命健康安全。

　　因为涉及到的主体是特定的少数人，相应的人已经承诺了毒品带来的危害，而且是通过自己的行为造成侵害，与受雇运输毒品的不同。受雇运输毒品，因为行为人将毒品运往特定地方，交给相应的接货人，而下家的目的是再次实施毒品犯罪行为，所以就扩大了毒品向社会扩散的危险性，间接的侵犯了不特定多数人的生命健康权。所以，以运输毒品罪进行定罪量刑，必须要具备此种法益侵害性。需要查证毒品从何而来、为谁运输、运往何处?否则，对该行为只能定性为非法持有毒品。运输毒品最高可判处死刑，而非法持有毒品罪的最高刑为无期徒刑，这涉及到此罪与彼罪，杀还是不杀的区别，影响行为人的权益重大，不可不察。

　　本律师在2019年10月办理了一起贩卖毒品罪，这个案件在检察院的批捕阶段成功取保，究其原因，我认为有以下几个方面因素。

　　一、当场抓获的吸毒人员否认认识赵X，没有前来接货的下家，购买人并不存在。

　　该案公安机关是以贩卖毒品对犯罪嫌疑人赵X进行刑事拘留的，但是根据现有的证据，无法证实其实施了贩卖毒品的行为。因为根据抓获经过来看，只能够证实赵X将一个纸烟壳子丢在了一个花台旁边，但是没有前来接应毒品的下家，虽然公安机关当时也抓获了一名吸毒人员(不知道是不是真实的吸毒人员)，但是该名吸毒人员并不认识赵X，无法证实二人之间有过买卖毒品的联络和磋商。

　　二、赵X购买毒品的上家并不在案，无法查实双方之间是否有贩卖毒品的合谋。

　　赵X购买毒品的上家并不在案，如果要定贩卖毒品罪，只能通过上家的供述来证实，并且还要与其他证据相互印证。比如赵X收了上家的钱，听从上家的安排，将毒品送往指定地点，交付给前来接应毒品的人，如果仅有上家的供述，而赵X矢口否认，还必须要有通话记录，支付记录等，需要相互印证才行。在毒品出卖人没有被抓获的情况下，关键证据无法固定，以贩卖毒品罪对赵X羁押侦查是明显证据不足的。

　　三、涉案毒品数量较小，并且存在犯罪未遂情形，判处缓刑可能性很大。

　　本案的毒品数量不大，查获的毒品甲基苯丙氨仅有0.97克，根据法院判例，就算进行定罪量刑，其刑期也不会超过1年，在当天晚上的抓获过程当中，其实公安机关早已经进行了布控，当时赵X将纸烟壳丢到花台，刚刚走出了十几米，就冲上来七八个便衣警察抓获，本案是存在控制下交付的，毒品交易没有完成，毒品也不可能会卖出，本案的贩卖毒品罪的未遂，综合这两点，赵X是完全可能被判处缓刑的，对其采用取保候审，并不会妨碍到刑罚的执行。

　　四、本案的相关证据已经固定在案，毁灭、伪造证据已经不可能，不会妨碍到对案件的侦查。

　　在决定不予批捕之前，赵X已经被羁押了30天，公安机关前后对其作了四次讯问笔录，涉案毒品甲基苯丙胺已经被扣押在案，并进行了鉴定，以羁押被告来保全证据，已经没有必要，也没有相应证据显示被告将要逃避刑事处罚，所以是符合《刑事诉讼法》规定的取保条件的。

　　五、当事人的坚持，办案机关的秉公执法，也非常关键。

　　当时尽管认为自己不构成犯罪，但仍然选择相信法律，一切按照程序来办，积极的配合律师的工作。公安机关报捕的时候，我们第一时间向检察院提交了不予批捕法律意见书，承办检察官主动与办案律师沟通，充分采纳了我们的意见。在审查批捕阶段，作出不予逮捕的决定，之后公安机关对赵X采取取保，当事人重获了人身自由。

　　每个刑事案件，犯罪客观事实是核心，当事人他有没有做过这样的事情，或者他做了，你的证据无法证明，另外一点，行为人实施了犯罪行为，根据刑法的规定，该当何罪，怎么处罚?要严格按照罪刑法定原则来填充犯罪构成要件。这个案件当中，赵X是没有贩卖毒品的主观故意的，也没有实施贩卖毒品罪的客观行为，毒品确实是他丢掉的，但是这个毒品是他购买来用于吸食的，由于他的朋友在中途又加价，双方为此闹得不愉快，第二天之后，他的朋友将赵X支付的钱款退还回来，要求赵X也归还毒品，所以赵X才按照朋友的要求将毒品放到了指定的地方，这个行为不应当定性为贩卖毒品，也不是运输毒品，非法持有甲基苯丙胺要达到10g的标准才能立案，辩护人的法律意见书当中也是做的无罪辩护，因此本案的赵X在批捕阶段成功取保，没有超出我们的预期，刑事案件要找准突破口，从各个方面搜寻对当事人有利的点，才能最大限度的维护当事人的合法权益。

　　以上是我在办理这个案件过程当中的一些思考和感悟，特此分享给大家，希望能对诸X有所助益。