潮州XX***电梯有限公司（原潮州XX**电梯有限公司）、汕头市XX公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省汕头市中级人民法院民事判决书

　　(2017)粤05民终880号

　　上诉人(原审被告)：潮州XX***电梯有限公司(原潮州XX**电梯有限公司)，住所地潮州XX潮安区凤塘镇安揭路东门路段。

　　法定代表人：郑X*。

　　委托诉讼代理人：王XX，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：陈乾德，广东XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：汕头市XX公司，住所地汕头市金平区**路213号102、104号二至五楼。

　　法定代表人：何XX。

　　委托诉讼代理人：苏XX，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：郑X，广东XX实习律师。

　　原审第三人：汕头市**物业公司，住所地汕头市金平区**路16号。

　　法定代表人：刘X*。

　　委托诉讼代理人：苏XX，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：郑X，广东XX实习律师。

　　原审第三人：汕头市XX**旅馆，住所地汕头市**路213号。

　　负责人：何XX。

　　委托诉讼代理人：苏XX，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：郑X，广东XX实习律师。

　　原审第三人：何XX，男，汉族，1962年11月16日出生，住汕头市金平区，

　　委托诉讼代理人：苏XX，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：郑X，广东XX实习律师。

　　上诉人潮州XX***电梯有限公司(下称***公司)因与被上诉人汕头市XX公司(下称***酒店)、原审第三人汕头市**物业公司(下称**公司)、原审第三人汕头市XX**旅馆(下称**旅馆)、原审第三人何XX承揽合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院(2017)粤0511民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人王XX、陈乾德，被上诉人***酒店、原审第三人**公司、原审第三人**旅馆、原审第三人何XX的共同委托诉讼代理人苏XX、郑X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　***公司上诉请求：1.维持(2017)粤0511民初90号民事判决第四项判决，撤销第一、第二、第三项判决，依法改判驳回***酒店全部诉讼请求;2.判决一审、二审案件受理费全部由***酒店承担。事实和理由：一、一审判决认定***酒店具备本案诉讼主体资格的认定错误。1.根据合同相对性原则，***酒店不具备原告的资格。2.***酒店未取得《电梯销售合同》项下的权利义务，一审判决将物权转让和合同债权转让混为一谈。3.**公司无权转让电梯的所有权，***酒店未取得电梯所有权。4.合同主体及合同权利义务的转让并不因付款主体和合同标的物的实际使用人不同而变更，物的所有权和使用权也是不同的权属，不能混同。5.何XX、**旅馆未取得《电梯销售合同》的权利义务，***酒店更无权取得《电梯销售合同》的权利义务。6.虽然**公司参加了诉讼，但是并没有任何的证据表明在诉讼前**公司将《电梯销售合同》的权利义务转让给***酒店，而根据***酒店提交的证据《协议书》可知，***酒店是主张从**旅馆、何XX处取得《电梯销售合同》的权利义务。但***酒店并未取得《电梯销售合同》的权利义务。综上，一审判决将合同权利义务的转让和物权的转让混为一谈，将使用权和所有权混为一谈，错误将物权的转让认定为合同权利义务的转让，从而错误认定***酒店具备本案诉讼主体资格，认定错误。二、***公司不构成违约，一审判决认定错误。1.***公司已将电梯安装完毕，并依约向技术监督局申请检验，不存在违约。直至2014年9月29日，特种设备检验机构才出具《特种设备中(终)止检验通知书》中止检验，原因为“井道缺封闭，不符合检验条件”，根据《电梯销售合同》的约定，**公司负责井道的土建工作，因此电梯检验不合格的责任应在**公司。2.***公司在2014年9月29日接到通知书后已于当天告知**公司、何XX，何XX于2014年10月3日向案外人杜XX借水泥2吨用于电梯测重，也充分说明该事实，最少也足以证明何XX清楚知道涉案电梯未经验收合格，未能投入使用。3.***公司并未将电梯交付给**公司使用，而是**公司擅自使用，因此造成的损失由其自行承担。4.***公司具有先履行抗辩权。至今为止，**公司均未按照合同约定付款，因此***公司有权停止安装，具有先履行抗辩权，***公司不存在违约行为。三、一审判决错误认定电梯的报验程序及报验合格属于电梯安装工作内容的一部分，判决***公司支付违约金错误。1.根据《电梯销售合同》和常识可知，安装和报验应当是截然分开的两个程序，并且应当是安装完毕才进入到报验程序。因此，即使检验不合格的责任在***公司，也不应当根据《电梯销售合同》第八条要求***公司承担支付违约金的责任。因为第八条仅约定***公司“逾期供货或安装逾期完工”需要支付违约金的责任，而***公司已安装完毕，并没有逾期安装。另外，**公司也已擅自投入使用，并不存在其他损失。2.合同约定的违约金计算方式不适用于电梯报验未通过的情形。根据《电梯销售合同》第八条第1项约定的：“逾期供货或安装逾期完工的，应向甲方支付违约金，违约金按合同总价的每日万分之五计算”，此处的“安装逾期完工”应当不包括“报验程序及报验合格”，仅指电梯安装到位，并不包括报验通过。3.合同没有约定报验通过的期限，也没有约定报验未通过的责任，一审判决计算违约金错误。4.一审判决违约金过高。退一万步说，即使报验未通过需要承担违约责任，因违约行为未对***酒店造成损失，所以不应当予以赔偿。另外，使用合同约定的日万分之五的标准计算违约金也过高，根据我国合同法第114条第二款的规定，违约金过高可以适当减少。涉案合同金额为162000元，一审判决***公司支付违约金高达86589元，明显过高。四、***酒店明知电梯未通过检验而擅自使用，导致的罚款应由***酒店自行承担。***酒店明知电梯未通过检验，其擅自使用导致被罚款应自行承担责任。根据***酒店提供证据15可知，***酒店于2015年3月前就已经知晓电梯未能通过检验，并且应当知晓未能通过检验的原因，但***酒店不但不积极整改，还继续擅自使用电梯，在2016年8月24日收到技术监督局的《特种设备监察指令书》后仍不停止使用，也没有通知***公司，最终导致于2016年11月3日被罚款5万元。因此，被罚款5万元完全是***酒店的过错，应由***酒店承担。五、***酒店的律师费不应当由***公司承担。首先，***酒店不具备诉讼主体资格，提起本案诉讼所支出的律师费应由其自行承担。其次，***酒店未提供委托代理合同证明实际支付的律师费金额，所提交的发票不能证明与本案有关，也未能证明其实际支出的律师费。因此，***酒店的律师费不应由***公司承担。六、本案一审程序违法，审判长庭审过程严重偏袒***酒店，***公司申请其回避未回避。1.证人出庭作证程序违法。2.审理程序违法。3.举证程序、回避程序违法。综合所述，一审判决认定事实错误，存在程序违法，进而导致判决错误，为维护***公司的合法权益，特提起上诉，请求依法支持***公司的上诉请求。

　　***酒店辩称，一、**公司受**旅馆和何XX的委托，以其自己的名义，与***公司签订《电梯销售合同》，***公司清楚**公司与**旅馆和何XX之间的代理关系，故本案《电梯销售合同》直接约束甲方(**旅馆和何XX)和乙方(***公司)。1.**公司、**旅馆和何XX均确认：**公司受**旅馆和何XX的委托，以自己的名义，与***公司签订《电梯销售合同》。2.**旅馆是何XX个人承包经营的企业。3.《电梯销售合同》所记载的甲方联系地址、代表人和联系电话均为何XX个人信息;《电梯销售合同》项下价款由何XX个人支付的;***公司所申办的《电梯监督检验报告》和《特种设备使用登记证》所载明的使用单位都是何XX。二、***公司认可***酒店为《电梯销售合同》项下电梯设备的最终用户，享有或承担《电梯销售合同》项下甲方的权利义务。所以，《电梯销售合同》项下的权利义务已概括转移至***酒店享有或承担，***酒店依据《电梯销售合同》，向***公司主张权利，主体适格。本案《电梯销售合同》是***公司提供的格式合同，合同条款的歧义应作有利于***酒店、不利于***公司的理解。据此，正确理解格式合同的《电梯销售合同》第九项第4条约定是：***公司允许甲方将其合同项下的权利义务移转电梯最终用户。所以，***酒店作为被***公司认可的“最终用户”，与***公司于2016年10月28日签署了《移交资料回执单》，故***酒店享有或承担《电梯销售合同》中“甲方”的权利义务。所以，作为被***公司认可的“最终用户”***酒店，与本案争议事项存在直接利害关系，其作为本案原告主体适格。三、***公司违反法律规定和合同约定，未履行报验和告知义务，导致本案电梯报验期间长达三年，已构成严重违约。(一)***公司负有“报验”和“在交付使用前，采取有效措施防止电梯被他人使用”法定义务。(二)法律意义的“安装”完毕，应为电梯监督检验合格之日。一审法院综合考虑到《电梯销售合同》第八条第1项约定、该《电梯销售合同》是***公司的提供的格式合同以及相关强制性法律规定，判令***公司支付违约金合理合法。(三)合同约定***公司负有报验和告知义务，同时，合同还约定的报验程序。《电梯销售合同》是***公司的提供的格式合同。合同的约定可见：电梯的报验义务由***公司负担。合同约定的报验程序是：1.电梯安装完成后，***公司应组织用户试查及验收，由用户在报验单及报告书上签字盖章，然后***公司才能退场;2.在报送技术监督局验收之前，***公司的安装组已对井道进行了复查，并出具自检报告书和井道复查表;3.***公司退场后，应即时报送技术监督局验收;4.若在电梯安装过程中，由于用户配合项目未能完全达到验收条件时，***公司的安装组应书面通知用户落实配合做好工作项目。(四)***公司违反法律规定和合同约定，导致本案电梯报验期间长达三年，已构成严重违约。1.***公司安装电梯完毕后，未依约通知***酒店或**公司进行验收;2.***公司在报验前，未依约对电梯井道进行复查;3.***公司在检验机构认定“井道缺封闭，不符合检验条件”后，未依约书面通知***酒店或**公司;4.***公司在符合法律规定的交付使用(即检测合格后的交付)之前，未依法采取有效措施防止电梯被他人使用，亦未书面告知***酒店或**公司本案电梯的法律状况。相反，***公司在电梯检验合格前，违法、违约向***酒店移交了电梯钥匙;5.***公司报验本案电梯的期间竟自2013年9月18日至2016年9月21日。报验期间长达三年，远超合理期间。***公司主张检验中止是***酒店或**公司的原因所导致的，但***公司存在着上述五种违约或违法情形，所以，依法应认定***公司严重违约。四、***公司应对***酒店被技术监督局的处罚所致经济损失承担赔偿责任。因电梯属特种设备;生产、安装单位必须具有相应资质。故在判别上述第4项情形的是与非上，对***公司和***酒店或**公司应适用不同的认知标准。即应按专业机构的认知标准要求***公司;不能按专业机构的认知标准要求***酒店或**公司。因此，***公司2013年9月4日将电梯钥匙移交给何XX。因***公司系专业电梯安装施工单位，但该司未告知电梯尚未通过技术监督局检验合格，未告知何XX在检验合格前不能使用电梯。何XX(**旅馆)作为普通使用单位，基于对专业机构的信赖使用了本案电梯，所以，***公司应对何XX(**旅馆)使用本案电梯的法律后果承担民事责任。***公司在签订《电梯销售合同》时应当预见到若其未依约履行报验义务，必将导致***酒店或**旅馆被汕头市质量技术监督局处以最高人民币30万元的行政罚款。而***酒店诉请总金额或一审判决支持的金额在***公司应预见的范围内。五、一审程序合法，审判长要求***公司提供诉讼期间工商变更登记资料，其诉讼代理人拒绝提供甚至无理取闹，滥用诉讼权利。综上，一审认定事实正确，程序合法，***公司对本案提起上诉完全是滥用诉权，请依法驳回其上诉请求。

　　**公司、**旅馆、何XX同意***酒店的答辩意见。

　　***酒店于2017年1月5日向一审法院起诉请求：1.***公司支付违约金106110元;2.***公司赔偿***酒店经济损失127376元，其中因***公司违约行为导致***酒店受行政处罚的经济损失50000元，因***公司违约行为导致***酒店营业收入减少的营业损失及本案诉讼所支出的律师费共77376元;3.***公司承担本案的诉讼费用。

　　一审法院认定事实：2013年1月16日，**公司与***公司签订了《电梯销售合同》一份，何XX在甲方代表栏处签字。约定，***公司向**公司出售东莞市**电梯有限公司制造的电梯一台，电梯的型号为TKJ800/1.5-JXPVF，合同价款总计162000元，此价款包含设备费、安装费、运输费、保险费、专家调试费、分层搬运费、安装工程材料费、电梯报装报验费及电梯整机一年免保费用;双方的责任：**公司应做好施工前及施工中的准备及配合工作，负责井道的土建工程，包括门套封堵、墙面恢复、电梯主机混凝土墩、缓冲器混凝土墩制作、地坎封堵等土建工作，完工后要及时清理，通知***公司工程人员验收，如有不合格需要修正时，应以双方约定时间内完成;***公司除承担运输、安装过程的安全及保险之外，还应在合同预约期间，负责派人员前往安装现场土建勘测，提出电梯井道、底坑、电梯机房等相关土建问题，达到施工和电梯使用及验收的标准;***公司负责安装质量的验收和电梯的报装、报验，做好政府部门电梯的验收工作，直到验收合格为止;**公司与***公司双方发生争议时，应先协商解决，协商不成，任何一方可依法在原告方所在地的人民法院起诉，同时由此产生的诉讼费、律师服务费、差旅费等均由败诉方负责;**公司为本合同项下电梯设备的最终用户，若最终用户与**公司并非同一人时，则最终用户的行为，均视为**公司的行为。该合同附件《售后服务承诺及措施》中“安装调试”栏第7项约定：“电梯安装完成，安装组通知工程部通知电梯厂家派员到现场调试，调试完成后通知公司质检员进行整栏检验，……直至符合‘检验报告’要求为止，由安装组组织用户试查及验收，在报验单及报告书签字盖章退场”;第8项约定：“安装组退场后把所有的安装资料(随机文件、申报单、自检报告书、井道复查表、电梯钥匙)交回工程部转交合同部签收”;第9项约定：“合同组接到上述资料后，即时报送技术监督局验收”;第10项约定：“电梯安装过程中，由于用户配合项目未能完全达到验收条件时，安装组在施工时，及早书面通知用户落实配合做好工作项目。如用户有困难不能确保退场完成，通知工程部确认方能允许退场，待用户项目完成再通知安装组完成收尾工作及检验工作”。该附件《售后服务承诺及措施》中“售后技术维护服务”栏第一段又约定“在技监局验收合格后，***公司将把电梯合格证、钥匙、随机文件等移交**公司……”。嗣后，何XX先后通过银行转账向***公司支付了货款142000元。2014年9月29日，特种设备检验机构向何XX出具《特种设备中(终)止检验通知书》，通知书写明因井道缺封闭不符合检验条件而中止检验。***公司原法定代表人施XX作为“受检单位接受人”在该通知上签名。2016年8月24日汕头市质量技术监督局向***酒店出具了《查封决定书》和《特种设备安全监察指令书》各一份。该《查封决定书》写明因***酒店使用的电梯不符合安全技术规范要求，依法对电梯进行查封。该《特种设备安全监察指令书》要求***酒店立即停止使用电梯，须监督检验合格后方可使用，***酒店须建立电梯技术档案。2016年11月3日，汕头市质量技术监督局作出行政处罚决定，称***酒店于2014年11月至2016年8月24日期间，使用未经监督检验合格的电梯，责令***酒店停止使用未经监督检验合格的电梯，并对***酒店处以罚款50000元。2016年9月26日，广东省特种设备检测研究院出具了《电梯监督检验报告》一份。写明：电梯的使用单位是何XX，施工单位是***公司，检验日期自2013年9月18日至2016年9月21日，检验结论为合格。2016年10月17日，汕头市质量技术监督局向何XX颁发了《特种设备使用登记证》一份，载明电梯的使用单位是何XX。同月28日，***公司将该电梯及有关资料原件证件，包括《特种设备使用登记证》、《电梯监督检验报告》、《产品合格证》等移交给***酒店，并由***酒店、***公司在《移交资料回执单》上签章确认。

　　汕头市**路213号楼的产权人系汕头市金平房屋管理所，该管理所委托**公司管理及对外租赁事宜。2006年，何XX承租汕头市**路213号一至五层，并于2007年2月8日成立了**旅馆。2011年9月9日，**旅馆被汕头市工商行政管理局吊销营业执照。2014年11月4日，***酒店成立，投资人为何XX和何XX，承接**旅馆的经营场所为自己的经营场所。2013年7月17日，**公司与**旅馆签订了《关于**路213号楼电梯署名的补充协议》一份。协议写明**公司是汕头市**路213号楼二、三、五、八楼的业主，**旅馆是**路213号楼三、四、五楼承租人，并明确约定汕头市**路213号楼电梯的产权归**旅馆所有，电梯的安全责任、养护管理等工作全权由**旅馆负责。2017年1月3日，**旅馆、何XX与***酒店签订了《协议书》一份。约定，**旅馆、何XX将其原委托**公司以自己名义，与***公司签订的《电梯销售合同》项下的债权包括依法享有的权益一并转移给***酒店;**旅馆委托***酒店将上述债权转移情况通知***公司。***酒店为本案诉讼支付的律师服务费为12000元。

　　一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。**公司与***公司2013年1月16日签订的《电梯销售合同》合法有效，一审法院予以认定。关于***酒店的诉讼主体是否合格的问题，***公司辩称，何XX是以甲方代表的身份在该电梯销售合同上签字，故何XX系**公司的代表，何XX并非《电梯销售合同》的合同当事人，不享有合同权益;**公司转让《电梯销售合同》项下的合同权利义务必须经过***公司的同意才产生效力。一审法院综合何XX的银行流水清单、何XX与**公司签订的《关于**路213号楼电梯署名的补充协议》、广东省特种设备检测研究院出具的《电梯监督检验报告》和汕头市质量技术监督局颁发的《特种设备使用登记证》等证据，依法认定何XX为独立的付款主体和电梯的使用单位。2011年9月9日**旅馆的营业执照被汕头市工商行政管理局吊销后仍继续由何XX负责管理并开展经营活动，但营业执照被吊销并不导致其经营行为无效。何XX通过个人账户支付电梯价款给***公司，而非由**公司支付，且2013年7月17日的《关于**路213号楼电梯署名的补充协议》中**公司已确认转让电梯的产权给**旅馆和何XX，故电梯的产权已归属于**旅馆和何XX。根据何XX的银行流水清单、***公司开具给何XX的电梯维修费发票及其他书证，一审法院足以认定***公司已知晓电梯的实际产权人并非**公司，而是何XX。而何XX作为***酒店的投资人，将电梯的权益交由***酒店支配，合理合法，应予以确认。且根据《电梯销售合同》的约定，**公司为本合同项下电梯设备的最终用户，若最终用户与**公司并非同一人时，则最终用户的行为，均视为**公司的行为。***酒店、***公司在2016年10月28日的《移交资料回执单》上签章确认，也足以证明***公司确认***酒店为该电梯的最终用户。2017年1月3日，**旅馆、何XX与***酒店签订的《协议书》又约定《电梯销售合同》项下的债权包括依法享有的权益一并转移给***酒店，**旅馆委托***酒店将上述债权转移情况通知***公司。根据《合同法》第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”该条款所体现的立法精神为使债务人明确债务履行的对象以便做必要的准备，避免因未及时通知而给债务人造成损失。至于通知的时间和方式，法律并无明文规定。通知的具体方式应理解为采取口头、书面及使债务人知晓债权转让事实的其他形式。诉讼可以达到使债务人知晓的目的，应当构成通知的一种方式。***酒店向一审法院提起诉讼，一审法院通知***公司应诉，事实上已经将原债权人转让权利的事实通知了债务人即***公司，且原债权人**公司也到庭作为第三人参加诉讼，明确表示将权益转让给***酒店，该转让行为并未增加***公司的履行负担亦未损害其利益。因此，该电梯的权益由***酒店支配，***酒店作为本案的诉讼主体适格，***公司的抗辩理由不能成立，一审法院依法不予采纳。关于电梯的报验义务应由谁承担及检验不合格产生的责任由谁承担的问题，根据《电梯销售合同》第六条及该合同附件《售后服务承诺及措施》中“安装调试”栏第7项、第8项、第9项的约定报验的义务由***公司承担。因此，报验义务在***公司。根据合同的约定，报验的程序应该是：1.电梯安装完成后，**公司应组织用户试查及验收，由用户在报验单及报告书上签字盖章，然后***公司才能退场;2.在报送技术监督局验收之前，***公司的安装组已对井道进行了复查，并出具自检报告书和井道复查表;3.***公司退场后，应即时报送技术监督局验收;4.若在电梯安装过程中，由于用户配合项目未能完全达到验收条件时，***公司的安装组应书面通知用户落实配合做好工作项目。而***公司在安装电梯完毕后，未依约通知***酒店或**公司进行验收;在报验前，未依约对电梯井道进行复查;2014年9月29日，特种设备检验机构出具的《特种设备中(终)止检验通知书》认定“井道缺封闭，不符合检验条件”，***公司作为“受检单位接受人”在该通知书上签名后，未依约书面通知***酒店或**公司或何XX。***公司主张***酒店或**公司或何XX知悉该检验通知书，但未能举证证明。且该通知书并没有***酒店或**公司或何XX签名确认。在***公司接到该通知书后，也没有证据证明其有通知***酒店或**公司或何XX对电梯井道进行改造;在电梯未检验合格之前交付了电梯钥匙给***酒店使用;且报验期间竟自2013年9月18日至2016年9月21日，报验期间长达三年，远超合理期间。因此，***公司的行为已严重构成违约，根据该合同的约定，***公司应承担相应的违约责任。根据合同第八条“违约责任”第1项约定：***公司“逾期供货或安装逾期完工的，应向甲方支付违约金，违约金按合同总价每日万分之五计算”。而电梯的报验程序及报验合格属于电梯安装工作内容的一部分，由于***公司未在法定报验期间内完成电梯的报验工作，应按合同总价每日万分之五计付违约金。根据《特种设备安全法》第五十九条及《特种设备安全监察条例》第五十三条的规定，特种设备安全监督管理部门应当自受理申请之日起30日内，作出许可、核准或者不予许可、核准的决定……。***公司于2013年9月18日开始申请报验，则最迟2013年10月18日***公司应向特种设备安全监督管理部门要求其作出许可、核准的决定或不予许可、核准的决定及书面理由。但特种设备安全监督管理部门直至2016年9月21日方作出决定，期间***公司一直未履行其要求特种设备安全监督管理部门按期作出许可、核准的决定的义务，即***公司未履行电梯报验合格的义务。因此，违约金应自2013年10月18日起计至2016年9月21日止。另外，***公司作为专业的电梯安装机构，将未检验合格的电梯交付***酒店或**公司使用，造成***酒店被汕头市质量技术监督局处以行政罚款50000元，该损失应由***公司承担。根据合同的规定，双方发生纠纷，由此产生的诉讼费、律师服务费、差旅费等均由败诉方负责。因此，***酒店要求***公司支付本案律师费12000元，合理合法，一审法院依法予以支持。***酒店主张***公司赔偿其营业损失，缺乏依据，一审法院依法予以驳回。***公司主张本案属于承揽合同，承揽合同不得转让，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条的规定，不得转让是对承揽人的约束，而非对定作人的约束。***公司该主张没有依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款，第二百六十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、***公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***酒店支付违约金(自2013年10月18日起计至2016年9月21日止，按日万分之五计付)。二、***公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***酒店行政处罚罚款50000元。三、***公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***酒店律师代理费12000元。四、驳回***酒店的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4900元，由***公司负担。

　　二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。

　　本院认为，本案系承揽合同纠纷。二审争议的焦点是：一、***公司的诉讼主体是否适格。二、***公司在履行合同过程中是否存在违约行为?应否承担违约责任?三、***公司是否应对***公司被汕头市质量技术监督局处罚的罚款50000元承担赔偿责任。四、本案一审程序是否违法。

　　关于***公司的诉讼主体是否适格的问题。**公司与***公司签订了《电梯销售合同》后，何XX通过个人账户支付电梯价款给***公司，2013年7月17日的《关于**路213号楼电梯署名的补充协议》中**公司也已确认转让电梯的产权给**旅馆和何XX，一审法院根据何XX的银行流水清单、***公司开具给何XX的电梯维修费发票及其他书证，认定***公司已知晓电梯的实际产权人并非**公司，而是何XX，依据充分，本院予以确认。根据《电梯销售合同》的约定，**公司为本合同项下电梯设备的最终用户，若最终用户与**公司并非同一人时，则最终用户的行为，均视为**公司的行为。***酒店、***公司在2016年10月28日的《移交资料回执单》上签章确认，足以证明***公司确认***酒店为该电梯的最终用户。2017年1月3日，**旅馆、何XX与***酒店签订的《协议书》又约定《电梯销售合同》项下的债权包括依法享有的权益一并转移给***酒店。原债权人**公司在一审也到庭作为第三人参加诉讼，明确表示将权益转让给***酒店，该转让行为并未增加***公司的履行负担亦未损害其利益。因此，***酒店在本案的诉讼主体适格。***公司上诉主张***酒店的诉讼主体不适格，理据不足，本院不予采信。

　　关于***公司在履行合同过程中是否存在违约行为及应否承担违约责任的问题。根据《电梯销售合同》第六条及该合同附件《售后服务承诺及措施》中“安装调试”栏第7项、第8项、第9项的约定，电梯的报验的义务由***公司承担。根据合同的约定，报验的程序应该是：1.电梯安装完成后，***公司应组织用户试查及验收，由用户在报验单及报告书上签字盖章，然后***公司才能退场;2.在报送技术监督局验收之前，***公司的安装组已对井道进行了复查，并出具自检报告书和井道复查表;3.***公司退场后，应即时报送技术监督局验收;4.若在电梯安装过程中，由于用户配合项目未能完全达到验收条件时，***公司的安装组应书面通知用户落实配合做好工作项目。***公司在安装电梯完毕后，未依约通知***酒店或**公司进行验收;在报验前，未依约对电梯井道进行复查;2014年9月29日，特种设备检验机构出具的《特种设备中(终)止检验通知书》认定“井道缺封闭，不符合检验条件”，***公司作为“受检单位接受人”在该通知书上签名后，未依约书面通知***酒店或**公司或何XX，也没有通知***酒店或**公司或何XX对电梯井道进行改造;在电梯未检验合格之前交付了电梯钥匙给***酒店;且报验期间自2013年9月18日至2016年9月21日，报验期间长达三年。因此，***公司的行为已构成违约。一审法院根据《电梯销售合同》第八条“违约责任”第1项的约定，判令***公司支付自2013年10月18日起按日万分之五计算至2016年9月21日止的违约金，有充分的事实依据和法律依据，本院予以维持。***公司上诉提出其不构成违约，一审判决其支付违约金错误，以及违约金过高等主张，理据不足，本院不予采信。根据合同的规定，双方发生纠纷，由此产生的诉讼费、律师服务费、差旅费等均由败诉方负责，一审法院据此判决***公司向***酒店支付本案律师费12000元，依据充分，本院予以维持。***公司上诉提出其不应承担律师费，理据不足，本院不予支持。

　　关于***公司是否应对***公司被汕头市质量技术监督局处罚的罚款50000元承担赔偿责任的问题。《电梯销售合同》附件《售后服务承诺及措施》中“售后技术维护服务”栏第一段约定“在技监局验收合格后，***公司将把电梯合格证、钥匙、随机文件等移交**公司……”。如前所述，***公司在未取得电梯合格证的情况下便将电梯钥匙交付给***公司，其行为已构成违约。但***酒店在***公司未移交电梯合格证的情况下便擅自使用电梯，由此造成被汕头市质量技术监督局处以罚款50000元，该损失属于扩大部分的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，该罚款50000元的损失不应由***公司承担。一审判决该损失由***公司承担，处理不当，本院予以纠正。***公司上诉主张该罚款50000元应由***公司自行承担，理由成立，本院予以采信。

　　关于本案一审程序是否违法的问题。经查，本案一审关于证人出庭、由简易程序转为普通程序以及对审判长回避事项的处理均未违反法律的规定。***公司上诉提出一审程序违法，没有事实依据，本院不予采信。

　　综上所述，***公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

　　一、维持汕头市金平区人民法院(2017)粤0511民初90号民事判决第一项、第三项、第四项;

　　二、撤销汕头市金平区人民法院(2017)粤0511民初90号民事判决第二项。

　　一、二审案件受理费各4900元，均由潮州XX***电梯有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　姚焕丹

　　审判员　杨　立

　　审判员　张佩芝

　　二〇一七年十一月二十二日

　　书记员　陈XX