原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XX，因本案于2012年5月17日被刑事拘留。同年6月19日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人任涌、周XX，上海XX律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人张XX犯非法经营罪一案，于2012年9月20日作出（2012）徐刑初字第728号刑事判决。原审被告人张XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员潘放伟出庭履行职务。上诉人张XX及辩护人任涌，周XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定:2012年3月起，被告人张XX在未取得经营烟草制品许可的情况下，租赁本市闵行区中XX仓库，经营各种品牌的卷烟。期间，被告人张XX曾将“红双喜”牌卷烟销售给本市徐汇区康XX的捷强超市。同年5月17日公安人员在上述仓库将被告人张XX人赃俱获，查获“红双喜”、“红塔山”、“云烟”等品牌的卷烟共计5423条。经鉴定，上述查获的卷烟中有5411条系真品卷烟，有12条系假冒品牌的卷烟，共计价值人民币306,750.17元。
原审法院确认上述事实的证据有:证人王XX、王XX、徐XX、徐XX等人的证言，租房协议、先行登记保存通知书、情况说明及鉴别检验报告等。张XX在原审开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人张XX未取得许可经营烟草制品，非法经营烟草制品，经营金额达人民币30余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。被告人张XX系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决:一、被告人张XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、缴获的卷烟予以没收。
上诉人张XX辩称，原判认定的犯罪数额有误，适用法律不当，其系初犯，原判量刑过重，要求本院对其改判。
张的辩护人认为，张XX能如实交代罪行、认罪态度较好，且系未遂，初犯，原判对张判处有期徒刑二年六个月量刑过重，罚金刑量刑不当，建议本院从轻处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人张XX犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法，张XX的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，原判认定张XX犯罪未遂系适用法律错误，依法应予纠正，鉴于上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
本院认为，上诉人张XX违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可经营烟草专卖品，且经营的烟草制品数额达30余万元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处。对于上诉人张XX所提原判认定数额有误的辩解意见，经查，原判根据相关司法解释的规定，对涉案卷烟价格已作出就低认定，且非法经营罪是行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即构成本罪。原审判决认定张XX的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，且诉讼程序合法。原判认定张XX系犯罪未遂不当，鉴于我国刑事诉讼法规定，第二审人民法院审理上诉案件，不得加重被告人的刑罚，故本院对原判决应予维持。张XX的上诉理由及辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长
陈捷
代理审判员
韦庆
代理审判员
周巍
二○一二年十一月十四日
书记员
马XX
