超过退休年龄的职工因单位未依法缴纳社会保险

　　【基本案情】2019年2月22日，江苏正气浩然律师事务所接受XX公司的委托，指派杨X法律师担任CX诉XX公司解除劳动合同经济补偿金、劳动报酬一案的代理人。经与委托人沟通后，本律师了解到如下基本案情。

　　2015年3月1日，CX入职XX公司从事焊接工工作并与XX公司签订劳动合同。2017年9月29日，CX与XX公司签订第二份劳动合同，约定劳动合同期限为2017年10月1日至2019年9月30日。劳动合同中载明，每月30日为发薪日，CX的基本工资为1890元/月，绩效工资根据CX的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。在实际履行劳动合同过程中，CX的工资标准为4000元/月，当月的工资为下个月的月底发放。2018年4月，CX达到法定退休年龄。嗣后，CX继续在XX公司任职直至2019年1月24日。在CX工作期间，XX公司未为CX缴纳社会保险费。2019年1月28日，CX向X区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求XX公司支付2018年12月、2019年1月工资合计7494元，支付经济补偿金16000元。2019年2月25日，XX公司向CX支付了2018年12月份工资4812元。2019年3月4日，XX公司向CX支付了2019年1月份工资2600元。

　　此外，2018年12月2日，XX公司通知全厂职工，公司将在2019年1月-2月搬迁到XX厂，员工若有意到新工厂工作的，在2018年12月20日前报名。CX随后被安排至XX公司的新厂区工作。2019年1月18日，XX公司进行营业执照变更登记，公司住所地变更为J区Z镇。

　　【审理情况】2019年3月28日，X区劳动人事争议仲裁委员会组织调解，争议双方达成如下协议：1.申请人CX与被申请人XX公司之间的劳动关系于2019年1月24日解除;2.被申请人XX公司于2019年3月28日前一次性支付申请人CX工资、经济补偿金共计6400元;3.本次劳动争议一次性处理完毕，当事人对本次调解无任何异议，今后再无其他劳动争议纠纷。当日，XX公司即将6400元支付给CX。

　　【律师分析】本案涉及的争议事项是否属于劳动争议、劳动争议由哪里的劳动人事争议仲裁委员会管辖、职工是否可以主张经济补偿金等问题需要进一步厘清。用工实际中，劳动者达到退休年龄，但并未与用人单位终止劳动合同的现象较为普遍，且劳动者因未能享受养老保险待遇而产生争议的情况亦较为多发，用人单位应当予以重视。

　　一、本案所涉争议事项是否属于劳动争议?

　　根据《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(苏劳人仲委﹝2017﹞1号)第二条第二款之规定，用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。本案中，CX在达到退休年龄后继续按照劳动合同的约定向XX公司提供劳动，接受XX公司的管理，且XX公司依照劳动合同的约定定期向CX支付报酬，双方之间的用工关系符合劳动关系的实质要件，应认定CX在超过退休年龄后依然与XX公司存在劳动关系(按照劳动关系特殊情形处理)。CX申请劳动仲裁时提出的仲裁请求为要求XX公司支付CX2018年12月、2019年1月的工资，支付经济补偿金，因此，案涉争议属于劳动争议。

　　二、X区劳动人事争议仲裁委员会对本案是否具有管辖权?

　　我国现行《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第一款规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。本案中，XX公司于2018年12月2日开始着手开展厂区搬迁事宜。2019年1月18日，XX公司的住所地已经变更为J区Z镇。2019年1月28日，CX向X区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。依据前述规定，案件争议本应由J区劳动人事争议仲裁委员会管辖。同时，我国现行《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条第一款规定，仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的，应当移送至有管辖权的仲裁委员会，并书面通知当事人。实际上，X区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日已经作出受理决定时并未发现案件不属于其管辖范围。另一方面，XX公司在收到应诉通知和仲裁申请书副本后十日内未向X区劳动人事争议仲裁委员会提出书面的管辖权异议，则不影响仲裁程序的进行。

　　三、CX能否主张经济补偿金?

　　对于达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位终止劳动合同时，劳动者能否主张经济补偿金的问题，实务中存在着较大的争议。有人认为，“对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因，不能享受基本养老保险待遇的职工，用人单位可以终止与他们的劳动关系，终止劳动关系时，必须依法按《劳动合同法》有关规定向他们支付经济补偿金。”[详见王XX著：《劳动纠纷裁判思路与规范解释》(第三版)，法律出版社2016年5月第1版，第417页]。更有人认为，“用人单位存在过错，即存在《劳动合同法》第38条规定的劳动者可以解除劳动合同情形的，则劳动者主动行使劳动合同终止权属于因用人单位原因‘被迫结束劳动关系’的情形,用人单位应依照《劳动合同法》第46条的规定支付劳动者经济补偿金。”(详见张XX：《对超龄劳动者的法律保护》，《人民司法》2015年第6期，转载自最高人民法院民事审判第一庭编：《劳动争议案件审判指导》，法律出版社2018年6月第1版，第187页)。二位作者均认为达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的职工与用人单位终止劳动合同时，用人单位应支付劳动者经济补偿金。但对于劳动者超过退休年龄但未享受基本养老保险待遇的过错不可归责于，或者说，至少不可完全归责于用人单位时的处理意见，前述二位作者并未作出明确解答。本案中，CX入职XX公司的时间为2015年3月1日，其达到退休年龄的时间为2018年4月，继续留在XX公司工作的截止时间为2019年1月24日。退一步说，即便基于现有社保缴费政策的规定，用人单位可以继续为劳动者继续缴纳养老保险至满15年止。但是，因CX在入职XX公司之前从未缴纳过职工基本养老保险费，XX公司就算为CX补缴3年11个月的职工基本养老保险费，CX依然无法享受基本养老保险待遇。至少，CX无法享受基本养老保险待遇的结果并非完全由XX公司未为CX缴纳社会保险费所造成的。劳动人事争议仲裁委员会在处理此类问题时自然需要慎重对待。

　　《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(苏劳人仲委﹝2017﹞1号)第二条第二款规定，(已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的)劳动者请求享受 《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持(其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形)。双方另有约定的除外。本律师认为，XX公司在CX申请劳动仲裁后，如数支付了CX二个月的劳动报酬，但按规定无须支付经济补偿金。更重要的一点是，从CX向X区劳动人事争议仲裁委员会递交的证据来看，现有证据无法证实CX于2019年1月24日离开工作岗位后曾书面通知XX公司解除劳动合同或者因自己已超过退休年龄而终止劳动合同，亦无法显示其在申请劳动仲裁之前曾要求XX公司因未依法缴纳社会保险费而支付经济补偿金。因此，CX在2019年1月28日申请劳动仲裁时又主张经济补偿金，明显缺乏事实依据。但是，考虑到XX公司因未为CX缴纳社会保险费的实际情况，又是一次性解决争议，无须再为CX补缴社会保险费，XX公司适当补偿CX6400元亦属合理。

　　【律师建议】用人单位为劳动者缴纳社会保险费是一项法定义务，在招用即将达到退休年龄的劳动者时事先应询问劳动者是否已经有社会保险账户;如已有社会保险账户的，需核实清楚劳动者社会保险账户的缴费年限为多久;明确入职本单位后至达到退休年龄的期间为其缴纳社会保险费。切不可仅凭口头约定而不缴纳社会保险费。至于达到退休年龄后，劳动者想要继续留任用人单位的，用人单位可与劳动者协商，由劳动者签署书面意见，同意用人单位不再为其缴纳社会保险费。