诈骗罪二审直接改判，减轻量刑

　　本院认为，上诉人廖XX、凌XX、傅X、王XX、陈XX、陈XX以及原审被告人邹XX、贺XX、喻X、王XX、贺XX以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。且上诉人廖XX、凌XX、傅X、王XX、陈XX、陈XX及原审被告人邹XX、贺XX诈骗数额巨大;原审被告人喻X、王XX、贺XX诈骗数额较大。在共同犯罪中，上诉人廖XX、凌XX起主要作用，系主犯;上诉人傅X、王XX、陈XX、陈XX、原审被告人邹XX、贺XX、喻X、王XX、贺XX均起次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。上诉人凌XX、傅X、陈XX、陈XX、原审被告人邹XX、贺XX、喻X、贺XX到案后，能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人凌XX、陈XX配合公安机关抓获同案人，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人廖XX、凌XX、傅X、王XX、陈XX、陈XX、原审被告人邹XX、贺XX、喻X、王XX及其家属退赔被害人损失，可以酌情从轻处罚。

　　针对上诉人廖XX提出的原审判决认定其参与26笔诈骗事实的证据不足的上诉意见，经查，原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、被害人提交的处方单和从上诉人廖XX处扣押的笔记本上记载的就诊记录，以及同案人的供述等，上述证据能够相互印证，证据确实充分，足以证明其参与了26笔诈骗，诈骗金额共计 168705元，故对此上诉意见，本院不予采纳;但其提出在公安机关退赃4000元的上诉意见，有公安机关出具的退赃明细表予以证明，本院予以采纳。

　　针对上诉人凌XX提出的其不系主犯的上诉意见，经查，有同案人王XX、傅X、贺XX、王XX的供述证明凌XX积极邀集他人加入诈骗团伙，且有同案人廖XX、邹XX、陈XX、贺XX、王XX、王XX等的供述证明上诉人凌XX在该诈骗团伙中除了直接充当广告员，还负责与“老板”廖XX直接联系，并负责分配诈骗所得给广告员。可见上诉人凌XX在该“医托”团伙中起主要作用，应系主犯，故此上诉意见，本院不予采纳。

　　针对上诉人陈XX及其辩护人提出的陈XX未参与第12、13笔诈骗的意见，经查，同案人对该两笔事实中陈XX是否参与的供述不一致，言词证据相互之间矛盾，不能确定陈XX是否参与，故上诉人陈XX参与此两笔诈骗的证据存疑，应不予认定。故此上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。但辩护人提出上诉人陈XX没有参与第7笔诈骗的辩护意见，经查，该笔事实有上诉人陈XX的供述、同案人凌XX、傅X、邹XX的供述及被害人周XX的辨认予以证明，证据确实充分，足以认定上诉人陈XX参与了此次诈骗，故此辩护意见不成立，本院不予采纳;其辩护人提出第9笔诈骗金额认定错误的辩护意见，经查，该笔诈骗金额有被害人的陈述、同案犯廖XX的供述及处方、药品原样等证据证明，证据确实充分，足以认定，故此辩护意见不成立，本院不予采纳;上诉人陈XX及其辩护人提出陈XX系从犯、认罪态度好、积极退赃的意见成立，本院予以采纳。

　　针对上诉人王XX提出其不知道参与的是诈骗的上诉意见，经查，有被害人郑X的陈述及上诉人王XX的供述、同案人喻X的供述，可以证明上诉人王XX假冒医院司机积极参与犯罪，明知从医院送病人去乡下看病系为医托诈骗团伙开车。故此上诉意见不成立，本院不予采纳。上诉人王XX在该“团伙”中系司机，起辅助作用，根据其参与的次数、金额、具体行为及对结果所起的作用，原审判决对其量刑偏重，对于上诉人王XX的辩护人提出的量刑过重的辩护意见，本院予以采纳;但提出的对其适用缓刑的辩护意见，因王XX不符合适用缓刑的法定条件，此辩护意见本院不予采纳。

　　上诉人陈XX及其辩护人提出的上诉人陈XX系从犯，有立功情节，应当减轻处罚，并适用缓刑的意见，根据长沙市岳麓区司法局对陈XX实行社区矫正社会调查评估建议本院对其慎用社区矫正的意见，上诉人陈XX不适用缓刑，故对上诉人陈XX及其辩护人提出的适用缓刑的意见，本院不予采纳。

　　针对上诉人廖XX、凌XX、傅X、陈XX提出的量刑过重的意见，原审判决已根据上诉人廖XX、凌XX、傅X、陈XX的犯罪事实、认罪态度、退赃情况等情节对四上诉人在法定刑幅度内量刑，并无不当，故四上诉人提出的此上诉意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第四十五条，第四十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)、(三)项之规定，判决如下：

　　一、维持长沙市岳麓区人民法院(2015)岳刑初字第127号刑事判决中第一、二、三、四、五、七、九、十、十一项以及第六、八项中对上诉人陈XX、王XX的定罪部分;及第十二项中责令上诉人廖XX、凌XX、傅X、王XX、陈XX、陈XX、原审被告人邹XX、贺XX、喻X、王XX、贺XX退赔被害人何XX、杨XX、邵X、周XX、杨XX、马X、罗XX、龙X、周XX、陈XX、郑X、胡XX、何XX、甘X、吴X、蒋X、刘XX、赵X、孙X、易X、胡XX、肖XX的部分;

　　二、撤销长沙市岳麓区人民法院(2015)岳刑初字第127号刑事判决中第六、八项中对上诉人陈XX、王XX的量刑部分;以及第十二项中责令上诉人廖XX、凌 x华、傅X、王XX、陈XX、陈XX、原审被告人邹XX、贺XX、喻X、王XX退赔被害人廖XX、舒X、朱X的部分;

　　三、上诉人王XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年4月15日起至2017年7月14日止;罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。)

　　四、上诉人陈XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年4月22日起至2017年4月21日止;罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。)

　　五、责令上诉人廖XX、凌XX、陈XX、原审被告人邹XX、贺XX、喻X退赔被害人廖XX人民币三千零七十四元;责令上诉人廖XX、凌XX、傅X、陈XX、原审被告人邹XX、贺XX、喻X退赔被害人舒X人民币四千二百四十五元;责令上诉人廖XX、凌XX、傅X、王XX、陈XX、陈XX、原审被告人邹XX、王XX退赔被害人朱X人民币七千四百二十元。

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

　　第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

　　第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

　　第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

　　由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

　　第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

　　第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

　　第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。