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首先,“挂靠”关系不受法律保护。根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级,借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”其中第四条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。由此可见,由于挂靠属于一种规避法律的行为,以合法的形式掩盖非法的事实。
其次,挂靠行为在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营,而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。而对于被挂靠方,明知挂靠方行为不合法,但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营,使第三人做出错误的意思表示,这一行为严重违反诚实信用原则。
因此,由此产成的债务,理应由二者共同承担,以保护善意第三人,维护市场经济秩序。故本案中应判决黄林与某建筑公司连带偿还拖欠赵某的欠款11万元。
2018-08-21 13:11:24 回复
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由于历史原因,一些非公有制的单位或个人,在投资举办企业初期或发展过程中,为享受国家有关优惠政策,或为取得有关的生产和经营资格,或为保持在生产经营活动中的信誉,或为便于获取有关证明材料,或因原主管部门及单位取消、变更等原因,在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”企业。北京刑事律师认为具体情况有三种:
一是个人“挂靠”单位,单位收取固定的管理费(“挂靠费”)。此类情形是指不具备合法经营资格的个人,为了取得经营权,挂靠到具有经营权的单位,以该单位的名义对外从事营利性活动。实践中查办的行贿案件以包工头把个人或个体建筑队挂靠在有建筑资质的企业居多。这些包工头与企业签订协议,由包工头负责承揽工程,而施工合同由被挂靠的企业出面签订。为此,包工头按期支付给企业固定的费用,企业仅仅提供介绍信、营业执照和出面签订合同。挂靠费用是固定的,不随业务量的多少而变动。
二是个人“挂靠”单位,单位除了收取固定的管理费(“挂靠费”)外,还另外按照经营业绩(如工程额)收取一定比例的管理费。针对上述两种情形,刑事辩护律师认为,“挂靠”和承包最大的不同之处在于:企业被承包后,该企业在承包协议内的一切经营活动都属于承包人的经营范围,而挂靠是企业仅仅另行提供一种经营资格,挂靠后并不影响企业以原先的资产、人员分配以及按照原先的经营方式正常经营,不受挂靠人经营活动的制约和影响。因此,个人挂靠企业后虽然不能改变企业所有制性质,但就挂靠人的经营活动本身来说,其实质上不具备组织体特征,不具备单位意志和单位利益的特征,仍属个人经营。凡是个人挂靠企业后在经营活动中行贿的,如果挂靠企业对行贿行为不知情,应以个人行贿论处。
三是单位“挂靠”单位。有的包工头自己的企业没有资质或资质不够,为了承接部分工程而挂靠到有资质或资质更高的单位,如果该包工头在挂靠后为承接工程而行贿,是否属于单位行贿,受贿罪辩护律师认为应该看包工头挂靠之前的企业是否属于前述“单位”的范围而界定。
2018-08-21 13:10:24 回复
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违法。《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。
2020-10-30 20:34:07 回复