解除劳动关系当天算不算工作日

原告王某诉称：原告于1995年应被告招聘考入芜湖某企业从事校对工作，连续工作已达13年之久。其间，被告未与原告签订劳动关系合同(其中只有两年签订承揽合同)，更未替原告购买养老、医保等基本社会保险。虽如此，原告仍以一名劳动关系项下的劳动者工作多年并服从被告的各项管理。2008年10月15日，被告以原告违反单位规章制度为由，口头对原告作出辞退处理，并未给予任何经济补偿，致原告失业在家，生活困难。对此，原告依法向芜湖市劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会虽作出原、被告双打系劳动关系的认定，但鉴于该劳动关系系非全日制用工的劳动关系等，最终作出驳回原告的各项请求。原告认为，原、被告间已形成劳动用工关系，且工作时间每周超过20小时，符合全日制劳动用工关系，被告违反《劳动法》及《劳动合同法》之规定，应承担民事责任。原告对仲裁委的裁决不服，故诉至法院，请求判令：(1)签订并继续履行劳动合同直至法定退休年龄；(2)被告支付原告赔偿金28800元；(3)补偿原告13年养老保险金31200元；(4)给付失业金计人民币5376元；(5)支付原告未签订劳动合同的双倍工资。　　被告芜湖某企业辩称：原告以劳动关系主张相关权利没有法律依据。从被告所发的招聘启事、双方签订的承揽合同的名称和内容来看，原、被告之间是承揽合同关系。即使双方是劳动关系，也不是全日制劳动关系。原告各项请求没有法律依据，请求驳回原告的各项诉讼请求。　　镜湖区人民法院经公开审理查明：原告原为芜湖市印铁制罐厂职工，1995年9月被被告芜湖某企业聘为兼职校对员，工作时间为上午9时至12时，月工资300元。2001年6月，原告与芜湖市印铁制罐厂解除劳动关系(即买断工龄)后仍继续在被告处从事校对工作。2008年9月23日，原告未经编辑、值班主任及值班总编的同意，应记者个人的要求，在值班总编已盖章签发的上栏稿件中加入内容，违反了被告单位有关出版管理的规定。2008年10月15日，被告芜湖某企业以原告王某在从事校对工作时出现重大差错、严重违反单位规章制度为由，作出了取消晚班临时校对员王某临时校对资格的处理决定，并于当日口头对原告予以辞退。原告不服，以被告为被申请人向芜湖市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。芜湖市劳动争议仲裁委员会于2009年6月15日以(2008)芜劳仲裁字第204号仲裁裁决驳回了申请人王某的各项。申请请求。原告不服该裁决，于2009年6月29日诉至安徽省芜湖市镜湖区人民法院，请求判令：(1)签订并继续履行劳动合同直到法定退休年龄；(2)被告支付原告赔偿金28800元；(3)补偿原告13年养老保险金31200元；(4)给付原告失业金5376元；(5)支付原告未签订劳动合同的双倍工资。另查明，原告在被告处工作期间，以所校对版面数计发工资。原告被辞退前，每晚8时至8时半到被告处从事校对工作，直到指定版面校对任务完成后离开，中途不离岗。2001年7月至原告被辞退时，原告均以个体人员身份参加社会保险并缴费。2005年7月29日和2007年7月31日，原、被告曾签订了两份为期一年的校对任务承揽合同。合同约定：一、甲方(被告)在本合同有效期内负责向乙方(原告)提供一定版面数量的校对任务，乙方保证在甲方指定时间内按质、按量完成校对工作，确保报纸的正常出版发行。校对具体规程及质量按甲方要求执行，做到认真负责，严格把关防错。二、甲方根据乙方劳务成果(即乙方完成校对版面数量)向乙方计发报酬如乙方完成校对工作出现差错的，甲方有权扣罚一定的劳务报酬。合同到期后双方未再续签。　　[审判]　　镜湖区人民法院经审理认为：　　1.关于原告校对工作性质的认定。原告于1995年9月应聘至被告处从事兼职校对员，双方均符合法律法规规定的劳动者与用人单位的关系，虽未订立合同，但原告从事的工作是被告业务的组成部分，且原告的工作亦受被告规章制度的约束，故原、被告之间形成的是劳动关系而非劳务关系。　　2.关于原告是否为全日制用工的认定。原告前期在被告处从事的是兼职校对员工作，每天工作3小时，其与芜湖市印铁制罐厂终止劳动关系后仍在被告处相同岗位从事相同工作，每天完成规定的校对任务即可离开，故原、被告的劳动关系应为非全日制用工关系。原告虽主张每天工作6小时以上，但没有充分证据证实(其提供的证人证言，因证人与原告有利害关系，而不能单独作为认定案件事实的依据)。根据《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，故对原告以未签订劳动合同为由要求被告支付双倍工资的请求不予支持；2001年6月，原告与芜湖市印铁制罐厂解除劳动关系后，其后一直以个体人员身份参加社会保险并缴费，而现行法律对非全日制用工参加社会保险未作强制性规定，故对原告要求被告补偿养老保险金31200元及给付失业金5376元的诉讼请求，依法不予支持；《中华人民共和国劳动合同法》第71条规定：非全日制用工当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故对原告要求被告签订并继续履行劳动合同直到法定退休年龄及支付经济补偿金28800元的诉讼请求，依法不予支持。故芜湖市镜湖区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第68条、第69条、第71条之规定，判决：驳回原告王某对被告芜湖某企业的诉讼请求。　　一审宣判后，原告王某不服，向芜湖市中级人民法院提出上诉。其上诉理由主要为：王某在芜湖某企业的工作时间平均每天为6小时，且每天上班，实际每周工作42小时，王某的工作时间远远超过法律规定的非全日制工作每日不超过4小时、每周不超过24小时的工作时间标准，因此，王某为全日制工作，与芜湖某企业形成的是全日制劳动关系，综上，王某认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，遂请求二审法院撤销原判、依法改判。　　被上诉人(原审被告)芜湖某企业答辩称，上诉人与被上诉人形成的是非全日制用工关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。　　二审查明的事实与一审相同。　　芜湖市中级人民法院经审理认为，上诉人有关其平均每天工作6小时、每周工作42小时的上诉理由，鉴于证人杜和惠、陈慧与本案的处理结果有利害关系，且无其他证据佐证，因此不予采信，对一审法院的此项判决，应予支持。上诉人最初以兼职校对员的身份应聘至被上诉人芜湖某企业，其与芜湖市印铁制罐厂终止劳动关系后仍在被上诉人芜湖某企业相同岗位上从事相同的工作，工作性质未变，双方也未就上诉人的身份进行过协商变动，且上诉人在被上诉人芜湖某企业的工作待遇与被上诉人的全日制工人的待遇一直不同，因此，上诉人与被上诉人的劳动关系应为非全日制用工关系，故对上诉人有关此项的上诉理由不予采信，一审法院的此项判决应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(1)项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。　　非全日制用工能随时解除劳动合同吗　　本案的处理，涉及到原告王某是非全日制用工还是全日制用工的认定。我国《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第68条至72条对全日制用工作了明确的规定，但我国现有的非全日制用工的规定容易造成变相鼓励用人单位采用这种成本低、责任少的用工形式，进而危及到原本应当实行全日制用工的岗位，作者欲从非全日制用工的几项条文规定，阐述自己对非全日制用工制度的理解。　　(一)对非全日制用工的理解　　《劳动合同法》第68条对非全日制用工作了明确的定义，该条应从以下三个方面来理解：　　1.非全日制用工是一类特殊的用工形式。全日制用工的本质是一类用工形式，因此在非全日制用工中，用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系，而不是民事雇佣关系；双方达成的协议是劳动合同，而不是民事合同。在实践中，非全日制工作形式多样，包括家庭和个人雇工中的小时工，但是根据劳动合同法对非全日制用工的定义，家庭和个人雇佣的小时工并不适用《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。　　2.非全日制用工的实质标准是：在同一单位平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。以工作时间的长短作为界定非全日制用工的标准是国际通行的做法，我国《劳动合同法》界定非全日制用工采用每日工作时间结合工作时间标准，即一般平均每日不超过4小时，同时每周累汁不超过24小时。在同一个单位中，如果劳动者每日工作时间不超过4小时，但每周累计工作时间超过24小时的，将构成一般的劳动关系，而不是非全日制用工关系；如果劳动者每天平均工作时间超过了4小时，而每周累计不超过24小时，也将构成一般的劳动关系，而不是非全日制用工关系。　　3.非全日制用工中工资形式以小时计酬为主。所谓工资形式，是指工资分配所采取的具体方式，最基本的两种方式是计时工资和计件工资。鉴于非全日制用工临时性、工作时间短且灵活等特点，无论是实行日工资制、周工资制还是月工资制都存在一些客观障碍，容易产生纠纷，因此，非全日制用工中适合实行小时计酬方式。目前各地开始制定最低小时工资标准，制定的具体方法与最低月工资标准的制定方法并不完全一致。为更好地保护劳动者的合法权益，非全日制用工一般应以小时计酬。　　(二)非全日制用工的特点　　1.劳动合同形式多样。非全日制工用工可以订立书面协议，也可以订立口头协议。　　2.允许多重劳动关系。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同。多重劳动关系是非全日制用工的特点之一，也是国家极力推动非全日制用工制度的目的之一。但《劳动合同法》又规定订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行，限制非全日制用工劳动者滥用订约权。　　3.合同解除限制少。非全日制用工任何一方当事人均可随时通知对方终止用工。即合同解除的无因性、随时性和对等性。非全日制用工劳动合同当事人解除劳动合同不需要任何理由，非全日制用工合同解除条件对当事人双方是平等的，用人单位和劳动者享有同样的权利，均可以五条件地随时通知解除合同，且不支付经济补偿。　　4.工资结算周期短。非全日制用工的劳动任务完成与否、是否达到要求一般情况下是可以直接看到结果并进行考量的，相对于劳动者提供劳动成果的即时性，工资结算周期也不应当太长。。《劳动合同法》规定非全日制用工劳动报酬可以以小时、日、周为单位进行结算，结算周期最长不得超过15日，但不得以月为结算周期，并不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。　　(三)非全日制用工的社会保险　　在非全日制用工劳动关系中，用人单位只有为劳动者缴纳工伤保险费的义　　务，而对劳动者的医疗保险、生育保险、养老保险等其他社会保险费用，法律未作规定。用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全制劳动者缴纳工伤保险费。由此可以看出，非全日制用工对用人单位参加社会保险的规定比较宽松，这一定程度上也损害了劳动者的合法权益。在我国目前的用工形势下，非全日制用工劳动者以农民工、下岗职工居多，他们在城市里属于低收人家庭，让他们以个人名义去参保，显然对他们的经济能力是一种负担，也无法承受。在实践中，对于法律没有作出强制性规定的，用人单位不会主动为劳动者办理和缴纳这些费用，笔者认为对于这项空白，应参照全日制用工的月工资与非全日制折合的月工资，按一定比例进行办理和缴纳。　　(四)对非全日制用工双方随时解除劳动合同的理解　　非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出终止用工，终止用工应该通知另一方。通知可以采用书面形式，也可以采用口头通知的形式。任何一方提出终止用工都不用向对方支付经济补偿。本条针对非全日制劳动，对《劳动合同法》第四章作出了突破性的规定，体现了非全日制用工的突出特点灵活性。对于本条的规定，作者认为非全日制劳动者在终止用工方面没有得到与全日制劳动者同样的保护。给予用人单位可以随时终止用工而不用支付经济补偿的权利更容易造成用人单位为逃避劳动责任，减少用工风险和成本而大量使用非全日制劳动者，从而加剧劳动关系的不稳定，影响经济的发展。另一方面，由于《劳动合同法》赋予了用人单位和劳动者均可随时解除合同而不需要支付经济补偿，劳动者在工作中的积极性、主动性会丧失，他们在完成自己的工作后即可以即时地得到相应的报酬，而一旦犯错即有可能被解雇而得不到任何补偿。事实上，如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡，是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。　　同时，本条规定也是对非全日制用工不得约定试用期的一种救济性规定。对用人单位来说，不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。有了可以随时通知劳动者终止用工的权利，用人单位就算没有试用期也可以同样解除与不符合录用条件的劳动者的劳动合同。同样，对劳动者而言，在试用期情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利也通过这一条规定得到了救济。另外，在建立劳动关系后，劳动者也不再需要按照《劳动合同法》第37条的规定提前三十日以书面形式通知用人单位，而可以随时以书面或口头的形式提出终止用工。　　规范非全日制用工的劳动关系，完善非全日制用工的社会保险政策，以利于隐性就业显性化、劳动关系规范化、社会保障普遍化、劳动争议处理法制化，其实质就是为下岗失业人员再就业提供更加广泛的就业门路，为他们自谋职业、自主择业在政策上提供支持和援助。