施工合同中承包方与施工方的关系

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工程项目总承包指企业受业主委托，按照合同约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段承包的企业，承包者对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责，可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业，分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。施工总承包，是指建筑工程发包方将施工任务(一般指土建部分)发包给具有相应资质条件的施工总承包单位。后者只是施工，前者包含的内容多一些。

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劳务承包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，民工的报酬也是由承包人支付。如果该承包人以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，该承包人招用民工行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系。因为这里的工长虽然行使了一定的选任与监督职责，但其是根据企业的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失的地位，承包人既然不能选任与监督，与施工工人之间就不会形成劳动关系。但在这种形式的劳务承包中往往出现工长已经被企业解除劳动合同，收回代理权但工长仍然以企业的名义与施工工人（可能为分包人、转包人或总承包人）与施工工人签订合同，约定关于劳务施工的权利和义务。判断是否构成表见代理就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴、长期的业务往来、交易习惯等、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权就构成表见代理。一旦构成表见代理，出现合同纠纷由建筑公司承担责任。所谓成建制的劳务分包是指以企业法人的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在该种形式中，施工工人由该的企业负责招聘、管理、实施工程，双方符合劳动关系的形成条件，应该签订劳动合同，建立劳动关系。施工工人同总承包企业或专业承包企业之间不发生直接的法律关系。所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式存在以下情况：
（
1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；
（
2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；
（
3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。[3]这几种形式的劳务承包中承包人一般不具有法定的用人主体资格，施工工人同他们之间形成的是劳务关系，不能形成劳动关系。[4]同时，由于施工工人与总承包人或分包人或转包人之间一般没有直接的法律关系，因而也不形成劳动关系或劳务关系，除非构成表见代理。即使施工工人与总承包人或分包人或转包人之间不因表见代理建立劳动关系，也可能承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”在“包工头”聘用施工工人的劳务承包形式中，发包人也可能承担法律责任。根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

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劳务承包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，民工的报酬也是由承包人支付。如果该承包人以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，该承包人招用民工行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系。因为这里的工长虽然行使了一定的选任与监督职责，但其是根据企业的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失的地位，承包人既然不能选任与监督，与施工工人之间就不会形成劳动关系。但在这种形式的劳务承包中往往出现工长已经被企业解除劳动合同，收回代理权但工长仍然以企业的名义与施工工人（可能为分包人、转包人或总承包人）与施工工人签订合同，约定关于劳务施工的权利和义务。判断是否构成表见代理就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴、长期的业务往来、交易习惯等、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权就构成表见代理。一旦构成表见代理，出现合同纠纷由建筑公司承担责任。所谓成建制的劳务分包是指以企业法人的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在该种形式中，施工工人由该的企业负责招聘、管理、实施工程，双方符合劳动关系的形成条件，应该签订劳动合同，建立劳动关系。施工工人同总承包企业或专业承包企业之间不发生直接的法律关系。所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式存在以下情况：
（
1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；
（
2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；
（
3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。[3]这几种形式的劳务承包中承包人一般不具有法定的用人主体资格，施工工人同他们之间形成的是劳务关系，不能形成劳动关系。[4]同时，由于施工工人与总承包人或分包人或转包人之间一般没有直接的法律关系，因而也不形成劳动关系或劳务关系，除非构成表见代理。即使施工工人与总承包人或分包人或转包人之间不因表见代理建立劳动关系，也可能承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”在“包工头”聘用施工工人的劳务承包形式中，发包人也可能承担法律责任。根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”