不知情下销售了假药了，销售假药定性移送公安吗？

《刑法修正案（八）》将《刑法》第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。” 该条款的修订进一步加大了对生产、销售假药违法行为的打击力度，确保了公众用药安全，这是好事。但是，对我们药监人来说却是一把双刃剑，它同时又提醒了稽查人员行政执法要积极作为，不能以罚代刑，否则就可能构成渎职或者失职。现在，结合我市岳西县局办理的销售假药案，我把行政执法与刑事司法衔接工作中的一些思考作些交流。
首先，我简单介绍一下岳西县局查获的销售假药案。
2011年10年15日，我市岳西县局接到群众举报后，会同岳西县公安局将涉嫌伪造药品批发企业资质、销售药品的外地人员抓获。执法人员经过初步核查，认为他们销售的药品涉嫌假冒，于是当天就将案件移送到县公安局。经协查和检验，案件涉及的14个批号药品全部为假药。现在，岳西县法院已判决销售假药罪成立。岳西县局同时对涉案的两家药房给予行政处罚。
通过办理和移送上述销售假药案，执法人员深有感触：
一、正确认识犯罪的构成要件，是案件移送的前提。办案时，对于可能符合犯罪构成要件的假药案件，要坚决移送公安机关。这样既可以追究犯罪嫌疑人的刑事责任，又可以避免自己承担不作为的法律风险。
刑法规定，生产、销售假药罪必须具有主观故意才能成立，因过失而生产、销售假药的，不构成犯罪。实践中，执法人员在处理这类案件时，一定要注意区分违法行为人主观上是否存在故意或者过失，这是确定他们是否涉嫌构成犯罪的重要标准之一。在前述案例中，售假的外地人员主观上存在故意，明知是假药而予以销售，定性销售假药罪毫无置疑；购进假药的两家药房客观上虽然有经营假药的行为，但是犯罪分子伪造了合法企业资质、药品价格无明显异常、进货时又进行了验收和登记，由此可以判断涉案药房主观上没有经营假药的故意，所以岳西县局只对其进行行政处罚，没有以销售假药犯罪（未遂）为由移送公安。
二、假药定性的证据一定要确凿充分，证据的形式和内在标准也要力求符合刑事案件的要求，这是案件移送的关键。
刑事案件的证据标准比行政案件的证据标准要高。案件移送前，我们对药品的定性一定要搞准，药品定性为假药的证据一定要完整齐全。办案过程中，我们一定要加强证据的搜集和认定，做到证据确凿充分。对假药的认定，我们主要依据药品检验报告和发函协查确认。但是有时经协查为假药，检验却可能合格。这也要求我们要善于排除证据中的矛盾，要使整个证据链只能得出确定的唯一的结论。
上述假药案中，就有一种药品经检验完全符合标准，发函协查却确认其并非标示企业生产。案件移送到司法机关后，他们认为我们把药品定性为假药的证据不足。在证据形式上，司法机关也进行了质疑：检验报告的结果为“不符合规定”，并未明确定性为假药；检验报告上只有一名授权人签字，与刑事诉讼法的规定不符等。针对这些情况，岳西县局与县公安局联合再次发出协查函，对涉案药品进行协查，同时还进行了书面阐述，论证认定假药的合法性。经过多次磋商，岳西县局与公检法三家才达成共识，假药认定的过程一波三折。
三、正确把握移送时机，是案件证据固定和扩大战果的保证。处理涉嫌生产、销售假药案件，我们认为违法线索向司法机关通报越早越好，证据初步锁定后，案件就应当及时移送。这样一来，一方面对案件侦破有积极影响，另一方面对执法人员来说可以避免意外、不利情况的发生，也是一种自我保护。
前述案件中，岳西县局在接到群众举报后，考虑到犯罪嫌疑人驾有作案车辆，人数较多，执法时场面可能不易控制、嫌疑人可能逃逸等诸多因素，果断将线索第一时间通报公安局，让当地派出所先行控制犯罪嫌疑人，然后展开联合调查、固定证据。药监公安联手出击，对犯罪分子威慑力更强，收集证据更全面，可以为案件的顺利查处打下更加坚实的基础。
四、正确、及时制作相关文书，是案件移送形式上的必然要求。移送案件要制作相关法律文书，不能怕麻烦，把相关材料一交了之，搞口头移送。根据规定，我们移送案件要出具案件移送书、调查报告、物品清单、检验报告等相关法律文书和证据材料。在规定时间内填写《案件移送审批表》，经主管领导批准后移送同级公安机关，同时抄报上级主管部门。对公安机关决定立案的，我们应当于3个工作日内将查封、扣押的物品移交给立案的公安机关，同时应当填写《查封（扣押）物品移交通知书》，并书面告知当事人。只有按照要求移送，我们的办案行为才会更加合法有效。

生产、销售假药案件，根据《药品管理法》和《刑法》的相关规定，既要受到行政处罚，又要受到刑事处罚。在实际工作中，是先进性行政处罚，再进行刑事处罚还是直接进行刑事处罚，这有个行政处罚与刑事处罚的衔接问题。今年以来，我局在生产、销售假药案件行政处罚处理过程中与县公安局就刑事处罚衔接问题进行了协调，共移送公安机关销售假药案件4件，拟交药品协查意见通知书28份，与公安部门一起端掉外地流窜到垫江制售假药案件1件，已刑事拘留3人，行政处罚罚款17万余元。通过工作衔接，我们有如下思考：
一、生产销售假药案件都要移送公安机关追究刑事责任
假药的定性是依据《药品管理法》第四十八条的规定“属于假药和按假药处理的药品、非药品”。其行政处罚法律责任的认定是《药品管理法》第七十四条，在完成“两没收一罚款”和撤销有关药品批件、责令停产、停业整顿外，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这是生产、销售假药行政处罚与刑事处罚的衔接的法定依据。
2011年2月25日我国《刑法修正案（八）》将《刑法》第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处于三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”该条与原有条款相比，主要作了以下几方面修改：
（一）取消了“足以严重危害人体健康”的构成要件。修改前的《刑法》规定（以下简称“原规定”）“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”才能达到生产、销售假药罪的最低量刑标准，为此，最高人民检察院、最高人民法院曾经两次发布对“足以严重危害人体健康”的司法解释。由于可操作性差等问题，“足以严重危害人体健康”的限定，在一定程度上削弱了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。《刑法修正案（八）》对《刑法》第一百四十一条修改后的规定（以下简称“新规定”）取消了这一限制，生产销售假药罪由状态犯变为行为犯，只要有生产、销售假药的行为即可能被追究刑事责任，不需要足以严重危害人体健康、较大金额等条件。“新规定”降低了入罪门槛，增强了可操作性，使对生产销售假药犯罪活动的打击力度空前加大，同时也为食品药品监管部门对生产销售假药案件移送提出了要求。
（二）取消了单处罚金及具体罚金数额的规定。按照“原规定”，即便构成改罪，任然可以单处罚金，不进行人身自由罚。“原规定”的罚金数额为“销售金额百分之五十以上二倍以下”，该数额甚至远远低于《药品管理法》规定的“货值金额二倍以上五倍以下罚款”规定。“新规定”不但取消了单处罚金的规定，而且取消了“二倍以下”的限定。
（三）增加了“有其他严重情节”重罚的规定。“原规定”中，“对人体健康造成严重危害的”，才能处三年以上十年以下有期徒刑，在实践中往往难以认定假药与“严重危害”之间的必然联系，“新规定”同时增加了与“人体健康造成严重危害的”并列的“或有其他严重危害情节”的规定，从而加大了刑罚力度，增加了可操作性。
（四）将“对人体健康造成严重危害的”改成“其他特别严重情节”。“原规定”规定“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑…”，“新规定”将“对人体健康造成特别严重危害的”改成“其他特别严重情节“，进一步扩大了入罪重罚范围。
由于《刑法》一百四十一条第一款修改对定性假药的范围以及执法实践在生产销售假药主观构成要件没有变，所以药监部门主要定性为生产销售假药的行政案件，几乎都没有移送公安部门追究刑事责任。
二、食品药品监管部门与公安机关在办理生产销售假犯罪案件移交中面临的一些难题
一是生产销售假药案件对“假药“定性难。按照《刑法》一百四十一条第一款“新规定”，凡是主观故意生产销售假药都要追究刑事责任，但目前的实际情况，往往是公安机关缺乏对”假药“的判定能力，要求药监部门出具假药证明，而药监部门按规定又不能当场出具假药证明。如今年县药监局就只向公安机关出具《药品协查意见通知书》28份，是否需要出具证明，根据什么标准出具证明，目前没有具体规定。而且多年以来在行政执法中对《药品管理法》四十八条具体条款理解文题仍然还有很多具体争议问题，甚至对究竟哪些产品应该按照药品管理都缺乏明确认定机构和认定标准。“新规定”的实施势必对假药的具体定性标准提出更高要求，迫切需要对假药的规定作出标准化的解释，否则“新规定”在具体执行中会面临诸多难题。
二是对于刑法处罚的案件，是否继续进行行政处罚，行政处罚是否要等待刑事责任确定后作出，或刑法后如何继续进行吊销许可证等问题缺乏明确规定，至执法程序对接上存在争议。去年我局有份案件在未完成行政处罚移送公安部门后至今还未结案。
三是在移交涉嫌刑事犯罪案件前行政执法机关能否作出对主观故意构成要件的初步判定、按照什么标准判定仍然缺乏明确规定。
四是药品检验机构出具的检验结论不适应司法需要。按照《药品管理法》第七十八条规定，对假药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果。根据法释[2001]10号司法解释的规定，“足以严重危害人体健康”的假药，须经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定。在《刑法》（八）修订后，对假药刑事处罚的规定变成了“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的或致人死亡或者有其他特别严重情节的”，对上面规定的理解，目前未看到新的司解释。按我国的药品检验机构按药品检验的相关规定，只能对经检验为假药的药品出据结论为“不符合规定”的药品检验报告书，而不能按刑法的立案追述标准要求对假药“足以严重危害人体健康”的几种情形出据鉴定结论，更没有按《刑法》（八）的要求出具检验结论，导致公安机关经常与药监部门进行沟通而无果。
五是行政法规在立法上没有与司法需要有效相衔接。检验结论为“不符合规定”的药品，既包含有普通的假药，也包含“对人体健康造成严重危害”的假药。不符合规定的结论只能作为药品监督管理部门纳入行政处罚的鉴定结论使用，而不能作为司法机关定案的鉴定结论依据。而且，药品检验机构对药品管理法规定直接按假药论处的药品又不再进行检验。然按假药论处理而不髟检验的药品中，既有“对人体健康造成严重危害”的药品，对人体使用根本没有危害的药品。如根据《药品管理法》第四十八条条规定，具有“依照本法，必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验便销售的”、“依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”情形，按假药论处的药品，之所以按假药论处是因其生产、销售行为违反了规定，影响了药品生产、销售市场的正常秩序，而并非实质意义上有质量问题的假药。
三、对办理生产销售假药犯罪案件移交难问题的思考
为了有力地打击生产、销售假药的犯罪活动，规范正常的药品市场秩序，确保人民的生命健康安全，让生产、销售假药犯罪，无处藏身，受到刑法应有的追究和惩罚，提三点思考意见，一是在立法工作中，应考虑到对生产、销售假劣药品（产品）涉嫌犯罪的规定更为明确或及时出台相应司法解释，二是药品检验机构的检验结论不能一律下为“不符合规定”，而是应根据实际情况作出相应的结论。三是完善食品药品监管部门与公安机关的行刑衔接联合工作机制，建立行政执法与刑事司法衔接工作联席会议、信息沟通与工作协调制度等，积极推进行政执法与刑事司法的信息共享平台建设，推行联合办案、联合执法等工作模式，依法严厉打击制售假劣药品违法犯罪行为，切实保障公众身体健康和生命安全。

在不知情的情况下购进、销售假药，前提必须是药品从正规渠道购进，（你可以追溯到卖家）在许可证的许可范围之内，（你没有超范围经营）合法销售，（没有异地经营）票、帐、货相符，一切手续、资料齐全。（药品验收必须是从外观看不出是假药）你可以收集全部，你守法经营的证据和从外观无法判断是假药的证据。（这是指零售药店，批发企业应该有药品检验设备和人员，进货验收不明确的应该检验）但是当地药监局是要按照《药品管理法》第48条、第74条的规定处罚。（情节特别严重的公安机关按《刑法》第140条处罚）当事人如果能证明自己合法、守法、无过错。认为当地药监局具体行政行为侵犯其合法权益可以自知道具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。当事人可以作出选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。比如，要对县药监局的决定申请行政复议，当事人可以找县政府，也可以找上一级药监部门。受理申请行政复议的机关应当在收到申请之日起，2个月内作处决定.....，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内，向人民法院提起公诉