担保公司可以从事民间借贷吗

刘舒涵律师

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下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：
1.借款人提供的证件、证明等有虚假、非法的情况，出借人可要求借款人立即偿还全部借款及相应利息，可依法行使对本合同项下的担保权。
2.借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部贷款本金 %的违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用(包括诉讼费和律师费等)
3.担保人因隐瞒担保物存在共有、争议、被查封、已担保或者已出租等情况，或故意隐瞒其自身在签订本合同时已经不具备担保能力的，而给出借人造成损失的，民间借贷担保是从合同 应当向出借人承担赔偿责任。
4.本合同项下的借条为本合同附件。

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反担保操作的法律要点 民事交易日趋复杂，担保的运用越来越广泛，为了保障自身利益，越来越多的担 保人会要求债务人提供反担保， 但规范反担保的法律条文并不多， 仅仅 《担保法》 第四条中略有提及。 《担保法》第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要 求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 反担保法律关系是一种担保关系，但本担保的主债权债务关系、本担保关系的走 向都会影响反担保最终的实现。 反担保所担保的主债权是什么， 担保期间自何时 起算，担保期限如何计算，合同签订顺序，都是在实践中易产生争议的点。本 文试图理清反担保交易中各方关系，解决上述争议点。
一、反担保关系 实践中最典型的反担保关系是借款人向银行贷款，融资担保公司提供保证 担保， 借款人向融资担保公司提供反担保， 反担保方式包括保证、 抵押， 质押等， 本文就以这种典型的反担保关系展开。担保关系依附于主债权，以主债权作为分 类基础，反担保交易中涉及到三种法律关系，如下图所示：
1、本担保主债权。主债权可有多种表现形式，对应到银行借贷，银行向借款人 提供借款， 借款人负按时还本付息义务， 本担保人向银行提供连带责任保证担保， 若到期日借款人违约，未履行还款义务，银行会要求本担保人承担担保责任。借 款为主债权，保证担保（本担保）依附于主债权。
2、委托担保关系。本担保人之所以愿意与银行订立保证合同，是基于借款人与 本担保人之间的委托担保关系， 借款人寻求本担保人提供担保，以便顺利获得出 借人贷款，本担保人可收取担保费。委托担保关系一般以委托担保合同（也有命 名为委托保证合同、委托合同、担保服务合同等）表现，合同中会约定本担保人 代偿后，可向借款人追偿。《担保法》三十一条规定，保证人承担保证责任后， 有权向债务人追偿。 在法律条文中再次确认担保人的追偿权。反担保人与本担保 人之间又建立一层反担保关系， 这层担保对应的主债权是什么， 实践中争议颇多， 有说对应的是债权人、 债务人的借贷合同，有说是对应债权人与担保人的保证合 同。 笔者以为， 反担保所担保的主债权为基于委托担保合同或者基于担保法三十一条 所规定的追偿债权。 《担保法》第一条、第二条明确了设立担保为了保障债权的 实现， 也就是说特定的一个担保肯定且应该对应特定的一个债权，是为了保障这 个特定债权实现而存在的，担保合同也应该是特定债权的债权人和担保人所签 订。
首先反担保人不是为借款债权担保，借款债权的债权人是出借人，若为借款 债权担保， 反担保人的地位应该和本担保人一样，并且应当和债权人而不是本担 保人签订相应的担保合同。若为借款债权担保，那借款人逾期，出借人是可以要 求反担保人代偿，但既没有合同，也没有法律支持这种请求权，出借人和反担保 人之间并没有权利义务牵扯，反担保人并不是为借款债权担保。
其次，反担保人 不是为出借人与本担保人的保证关系提供担保。在保证关系中，保证人是作为义 务人而存在的， 而担保应该是保障债权人权利的实现，本担保人不拥有需要反担 保人保障实现的债权。 反担保人是为保障本担保人权益而出现的，是为本担保人某项权利提供担保，那 本担保人的权益是什么？应该是本担保人代偿，获得向借款人追偿权利后，这种 追偿权利落到实处的权益。 借款人资金匮乏不能按时还款，本担保人从借款人追 到代偿款项的可能性较低， 为确保追偿权利的实现，反担保人向本担保人提供保 证、抵押、质押等担保，因此，反担保可称为追偿担保，反担保人可称为追偿担 保人。 在（2015）皖民二终字第 00062 号一案中，安徽高院认为：涉案《抵押反担保合 同》的主债权即担保人与借款人于同日签订的《委托保证合同》第三条原告的追 偿权的约定， 担保人在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代借款人清偿债 务后， 有权要求借款人归还担保人垫付的全部款项和付款之日起的利息、违约金 以及甲方的其他费用、损失等。（2015）粤高法民四终字第 122 号判决书中，广 东高院认为案件存在追偿权赖以成立的《委托担保协议书》作为主合同的法律关 系，同时存在反担保的从合同法律关系。 简而言之，反担保人担保的是一种未来的，尚未产生的追偿债权。只有借款人违 约， 未能按时足额还款， 本担保人履行担保义务， 代为偿还后， 才能取得追偿权。 追偿债权的权利人是本担保人， 债务人是借款人，权利来源于双方的委托担保合 同（若未签合同，可依据担保法三十一条追偿），担保人行权不利时，可以要求 作为追偿债权担保方的反担保人承担担保责任。 
3、反担保人与借款人。实践中，借款人可能会将自己的房产抵押给本担保人或 质押应收账款，这时，借款人与反担保人重合。本担保人通常也会要求借款人的 实际控制人、关联公司、重要股东等提供连带责任保证反担保。诉讼时，担保人 一般同时起诉借款人与反担保人，反担保人承担了担保责任，依据三十一条，可 向借款人追偿。 实践中，很多人分不清本担保、反担保、混淆本、反担保服务的主债权，笔者以 为只要抓住以下两个关键点，就能对反担保及其牵扯的债权债务有清晰的认识： 第
一，无论本担保人、反担保人都是为债务人提供担保，都是为债务人的信用进 行背书，但二者对应的债权不同。本担保人对应的借贷债权，债权人是银行，债 务人不履行还款义务，银行可向本担保人追偿。反担保人对应追偿债权，债权人 是本担保人，债务人不履行追偿债务，本担保人可向反担保人追偿。因为对应的 债权不同， 二者的在行使权利时， 担保范围、 期限、 所拥有的抗辩权利也不相同。 第
二，反担保的实现依赖本担保的履行。只有本担保人履行了本担保义务，代替 借款人向银行偿债，才能获得追偿债权。获得追偿债权后，借款人仍然不履行追 偿义务，本担保人可向反担保人追偿，行使反担保权利。所以在时间上，一定是 本担保及其主债权先有结果， 而这个结果触发反担保，决定本担保人是否能够行 使反担保权利。 又两者都是为债务人担保，银行将债务人履约风险转嫁给本担保 人，本担保人又将追偿风险转嫁给反担保人（或者反担保物），所以反担保人都 会和债务人有牵连关系，这种牵连关系使反担保人愿意承接风险。
二、常见争议问题
1、反担保的主债权及担保范围 上文可知， 作为从法律关系， 反担保对应的主合同是规定了追偿债权的委托担保 合同。 又因为追偿债权的成立依赖于本担保人担保责任的履行，委托担保合同中 可以描述本担保的本金金额及担保范围，却无法明确追偿担保的主债权金额，只 有到期债务人不履约，债权人向担保人发出代偿通知书，才能确定追偿款，包括 债务人到期日欠付债权人的本金，利息等保证合同中约定的款项。 一般委托担保担保合同中会约定除了代偿款项外， 担保人还可要求债务人支付利 息、违约金、资金占用费、损害赔偿金等费用，追偿担保所担保的主债权是否包 含这些费用？笔者以为应当包括。《担保法》二十一条、四十
六、六十七条都规 定担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同 另有约定的，按照约定。也就是说追偿担保合同没有另行约定的情况下，追偿担 保的范围除了担保人代偿款，是应当包括违约金、资金占用费等费用的。但这些 费用不能过高，司法实务中，法院也不支持过高的其他费用。 在（2014）皖民二终字第 00374 号判决书中，法院认为根据委托保证合同承担逾 期贷款利息、违约金及逾期罚息的违约责任，大大增加了债务人的融资负担，且 被告在
一、二审答辩中均对提出异议，故将逾期利息、罚息和违约金之和依法调 整为按照《流动资金借款合同》约定的借款利率水平上加收 30%计算。 在（2015）济商初字第 86 号判决书中，法院认为委托保证合同中违约金、利息 的约定利率过高， 应该按照代偿款项为基数，以中国人民银行同期贷款利率的四 倍计算。在（2015）浦民六（商）初字第 6935 号中，法院支持代偿款项的百分 之二十四的资金占用费。 以上， 追偿担保与普通担保的区别在于追偿担保的主债权金额在担保人履行担保 责任时才可确定。担保范围方面，利息、罚息、违约金、损失赔偿金等款项不可 约定过高，法院在民间借贷受保护利率范围内自由裁量。
2、反担保保证期间 担保法及其司法解释都规定了保证期间应该自主合同履行期届满之日起算， 那追 偿担保的保证期间起算点应该是委托担保合同约定的债务人向担保人支付追偿 款项的期限的
最后一日。 实践中，债务人履行义务期限往往未明确约定或并未订 立委托担保合同，此时，担保期间自何时起算，颇有争议。审判实务中，有两种 处理方式。 一种是自本担保人向债务人代偿之日起起算。在（2016）苏 12 民终 380 号判决 书中，法院认为被告
五、被告六的反担保承诺未约定保证期间，依法应适用 6 个月的保证期间。 委托担保合同只笼统约定如发生代偿情况，债务人应尽快偿还 担保人代偿款， 未明确债务人代偿款支付期限，保证期间起算点应从代偿之日起 算。 另一种是自本担保人要求债务人履行代偿款义务日起算。在（2015）淮中商再终 字第 00002 号判决中， 二审法院认为当事人在合同中未约定代为清偿后债务人应 当向担保人偿还债务的期限， 担保人于 2012 年 12 月 27 日向原审法院提起诉讼， 要求债务人偿还债务，此前，担保人未向债务人和反担保人主张权利，追偿担保 的保证期间应当自提起诉讼之日计算， 担保人要求追偿保证人承担连带还款责任 并未超过追偿担保的保证期间。 相同情况，两种处理方式却大相径庭，笔者赞同第二种处理方式。担保人的追 偿权属于法定权利， 委托担保合同的作用在于细化追偿权利的行使，其中当然包 括履行义务的期限， 若委托担保合同未明确履行期限或者当事人并未签订委托担 保合同，则以委托担保合同作为主合同的追偿担保期间的起算点就是未明确的， 根据担保法解释第三十三条规定:“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定 不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，也 就是说，本担保人向债权人代偿，仅仅是获得追偿权的前提条件，代偿日期仅仅 是获得追偿权的日期， 与债务人何时履行追偿义务并无关系。本担保人要求债务 人履行义务的期限确定后，追偿担保的担保期间起算点才能确定。如果代偿后， 本担保人一直未主张追偿权利， 追偿担保期间就一直未开始起算，提起诉讼可视 为担保人主张权利，则追偿担保期间自提起诉讼之日起算。
3、合同签订顺序 前文中提到时间上，是本担保及其主债权先有履行结果，这个结果触发反担保， 且提到本、反担保，一般会认为本担保在反担保之前成立。但实践中并不这样， 实践中总是反担保先成立， 而后本担保及其主债权才成立。专业的担保机构在为 债务人向银行提供担保之前， 会先落实反担保手续，包括以不动产提供抵押的去 当地抵押中心办理登记，以股权出质的，去工商办理出质登记等。也就是说委托 担保合同以及反担保合同在本担保及其主债权合同之前订立。 这样对反担权利行 使是否有影响呢？ 合肥市中级人民法院（2016）皖 01 民终 2031 号一案中，二审法院认为反担保保 证合同虽然早于借款担保合同的签订，但却是双方当事人的真实意思表示，反担 保对应的主债权明确具体， 并且能够与签订在后的本担保及主债权合同产生对应 关系。 这与担保机构先落实反担保手续后再提供担保的实践相吻合。在本担保及 主债权合同生效后，反担保合同也具有法律效力。在（2015）河商初字第 0007 号一案中， 法院认为银行业和担保行业正常发放贷款一般都需要担保人在借款合 同成立之前签订反担保合同， 且法律并无合同签订顺序的禁止性规定，故该反担 保合同是合法有效。 可以看出，司法实务中，并没有要求本担保及其主债权合同一定签订在前，但因 为反担保的行使一定要以本担保合同的执行为前提， 所以一定要有后续生效的本 担保及其主合同，且能与反担保合同建立清晰连接。
4、公证的办理 为了加快追偿速度， 实践中， 担保机构将自身享有的反担保权进行强制执行公证， 希望在向银行代偿后，不经过诉讼程序，便可凭借执行证书向法院申请执行。因 为对反担保法律关系理解分歧， 各地公证处对于反担保合同强制执行公证程序的 操作却大不相同。以笔者经验为例，办理反担保为房产抵押的强制执行公证，一 个公证处要求借款合同公证， 反担保的抵押合同办理强制执行公证，一个公证处 要求借款合同，本担保合同，反担保抵押合同办理强制执行公证，委托担保合同 办理公证，另一公证处只要求反担保抵押合同办理强制执行公证。 同一个问题，操作却大不一样，归根结底还是对于反担保的理解不同所致。《公 证法》规定，债权文书可以向公证处办理公证，其中以给付为内容的可以办理强 制执行公证，公证的意义是在于确定合同的真实性，合法性，强制执行公证是在 确定真实合法基础上， 赋予违约后债权人申请的执行证书判决书效力，即可直接 向法院申请执行。所以，对于公证的效力，可以理解为一般公证确定真实合法， 有强制执行效力的公证赋予不经审判的执行效力。就是说，赋予强制执行的债权 文书在向法院申请执行时，应该具有清晰明确的确定债权债务法律关系。 按照这个思路， 笔者认为涉及反担保物的强制执行公证，应当对本担保的主从合 同公证，对委托担保合同公证，对反担保合同强制执行公证。赋予执行效力的债 权文书应当确保债权债务关系清楚，前文分析，反担保的执行有两个条件，一是 本担保人代偿， 二是追偿权未实现。这两个条件就是由本担保及其主合同以及委 托担保合同确定的。 如果这两套合同有争议，那反担保物最终能否执行就具有不 确定性。所以，如果要确保执行证书具有执行力，应该是以公证手段确认本担保 及主债权、追偿权关系没有争议。