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药品监督行政处罚程序规定

(2003年4月28日食品药品监管局第1号令公布,根据2012年10月17日卫生部《关于修改〈药品监督行政处罚程序规定〉的决定》[卫生部第88号令]修正。)

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第一章  总则

第一条 为保证药品监督管理部门正确行使行政处罚职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《医疗器械监督管理条例》和国务院有关行政法规的规定,制定本规定。

第二条 药品监督管理部门对违反药品、医疗器械管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚,适用本规定。

第三条 药品监督管理部门实施行政处罚,必须坚持以下原则:

(一)法定依据的原则;

(二)法定程序的原则;

(三)公正、公开的原则;

(四)实施行政处罚、行政强制与教育相结合的原则;

(五)保护公民、法人及其他组织合法权益的原则。

第四条 药品监督管理部门应当建立行政处罚监督制度。上级药品监督管理部门对下级药品监督管理部门实施的行政处罚进行监督。上级药品监督管理部门对下级药品监督管理部门违法作出的行政处罚决定,可责令其限期改正;逾期不改正的,有权予以变更或者撤销。

第二章  管辖

第五条 药品、医疗器械监督管理行政处罚由违法行为发生地的药品监督管理部门管辖。

第六条 县级以上药品监督管理部门管辖辖区内的药品、医疗器械行政处罚案件。

省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门管辖辖区内重大、复杂的药品、医疗器械行政处罚案件。

国务院药品监督管理部门管辖全国范围内有重大影响的药品、医疗器械行政处罚案件。

省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门可依据药品、医疗器械管理法律、法规、规章和本地区的实际,规定辖区内级别管辖的具体分工。

第七条 两个以上药品监督管理部门对管辖权有争议的,报请共同的上一级药品监督管理部门指定管辖。

第八条 药品监督管理部门发现案件不属于本部门主管或者管辖的,应当填写《案件移送审批表》(附表1),经药品监督管理部门主管领导批准后即时填写《案件移送书》(附表2),并将相关案件材料一并移送有管辖权的药品监督管理部门或者相关行政管理部门处理。受移送的药品监督管理部门应当将案件查处结果及时函告移送案件的药品监督管理部门。

受移送的药品监督管理部门如果认为移送不当,应当报请共同的上一级药品监督管理部门指定管辖,不得再次移送。

上级药品监督管理部门在接到管辖争议或者报请指定管辖的请示后,应当在10个工作日内作出指定管辖决定。

第九条 下级药品监督管理部门认为管辖范围内的案件不宜由本部门处理的,可以报请上级药品监督管理部门管辖或指定管辖。上级药品监督管理部门认为下级药品监督管理部门不宜处理其管辖范围内案件的,可以决定自行管辖或指定其他下级药品监督管理部门管辖。

第十条 药品监督管理部门查处案件时,发现有涉及其他药品监督管理部门管辖的违法行为,应当参照本规定第八条填写有关文书,连同有关证据材料一并移送该药品监督管理部门。有管辖权的药品监督管理部门对移送的案件应当及时查处。

对药品、医疗器械违法案件涉嫌犯罪的,药品监督管理部门应当于2个工作日内填写《案件移送审批表》(附表1),经药品监督管理部门主管领导批准后即时填写《涉嫌犯罪案件移送书》(新增附表1)移送同级公安机关,同时抄送同级人民检察院并抄报上级药品监督管理部门。

对公安机关决定立案的,药品监督管理部门应当于3个工作日内将查封、扣押的物品移交给立案的公安机关,同时应当填写《查封(扣押)物品移交通知书》(新增附表2),并书面告知当事人。

第十一条 依法应当吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》,撤销药品、医疗器械批准证明文件的,由原发证、批准的药品监督管理部门决定。

药品监督管理部门查处的违法案件,对依法应当吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》,撤销药品、医疗器械批准证明文件的,在其权限内依法作出行政处罚的同时,应当将取得的证据及相关材料报送原发证的药品监督管理部门,由原发证的药品监督管理部门依法作出是否吊销许可证或者撤销批准证明文件的行政处罚决定。

需由国务院药品监督管理部门撤销药品、医疗器械批准证明文件的,由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门上报国务院药品监督管理部门,国务院药品监督管理部门应当及时作出处理决定。

原发证的药品监督管理部门依法作出吊销许可证和撤销批准证明文件的行政处罚决定,必须依据本规定进行。

药品监督管理部门认为依法应当吊销《医疗机构执业许可证》的,应当建议发证的卫生行政机关吊销。

第十二条 中国人民解放军所属的单位和个人违反药品管理法律、法规、规章的行为,由军队药品监督管理部门依据《中国人民解放军实施〈中华人民共和国药品管理法〉办法》管辖。

第三章  立案

第十三条 药品监督管理部门对下列涉案举报线索及交办、报送的案件应当及时处理:

(一)在监督检查中发现的;

(二)检验机构检验发现的;

(三)公民、法人及其他组织举报的;

(四)上级交办的、下级报请查处的、有关部门移送的或者其他方式、途径披露的。

受理举报应当填写《举报登记表》(附表3)。

第十四条 药品监督管理部门发现违法行为符合下列条件的,应当在7个工作日内立案:

(一)有明确的违法嫌疑人;

(二)有客观的违法事实;

(三)属于药品监督管理行政处罚的范围;

(四)属于本部门管辖。

决定立案的,应当填写《立案申请表》(附表4),报部门主管领导批示,批准立案的应当确定2名以上药品监督执法人员为案件承办人。

第十五条 有下列情形之一的,不能确定为本案承办人:

(一)是本案当事人或者当事人的近亲属;

(二)与本案有直接利害关系;

(三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。

第四章  调查取证

第十六条 进行案件调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向被调查人或者有关人员出示执法证件。

被调查人或者有关人员应当如实回答询问并协助调查或者检查,不得阻挠。

对涉及国家机密,以及被调查人的业务、技术秘密和个人隐私的,承办人应当保守秘密。

第十七条 药品监督管理部门之间对涉及查处案件的有关情况,负有互相协助调查、提供相关证据的义务。

第十八条 执法人员进行调查时,应当填写《调查笔录》(附表5)。

调查笔录起始部分应当注明执法人员身份、证件名称、证件编号及调查目的。执法人员应当在调查笔录终了处签字。

调查笔录经核对无误后,被调查人应当在笔录上逐页签字或者按指纹,并在笔录终了处注明对笔录真实性的意见。笔录修改处,应当由被调查人签字或者按指纹。

被调查人拒绝签字或者按指纹的,应当由2名以上执法人员在笔录上签字并注明情况。

第十九条 执法人员进行现场检查时,应当当场填写《现场检查笔录》(附表6)。

检查笔录起始部分应当注明执法人员身份、证件名称、证件编号及检查目的。执法人员应当在检查笔录终了处签字。

检查笔录经核对无误后,被检查人应当在笔录上逐页签字或者按指纹,并在笔录终了处注明对笔录真实性的意见。笔录修改处,应当由被检查人签字或者按指纹。

被检查人拒绝签字或者按指纹的,应当由2名以上执法人员在笔录上签字并注明情况。

第二十条 调取的证据应当是原件、原物。调取原件、原物确有困难的,可由提交证据的单位或者个人在复制品上签字或者加盖公章,并注明“与原件(物)相同”字样或者文字说明。

第二十一条 凡能证明案件真实情况的书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定结论、调查笔录、现场检查笔录等,为药品监督管理行政处罚证据。

第二十二条 在证据可能灭失,或者以后难以取得的情况下,执法人员应当填写《先行登记保存物品审批表》(附表7),报药品监督管理部门主管领导批准。先行登记保存物品时,执法人员应当向当事人出具《先行登记保存物品通知书》(附表8)。

药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料和已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料,可依法采取查封、扣押的行政强制措施。执法人员在查封、扣押物品前应当填写《查封(扣押)审批表》(附表9),报药品监督管理部门主管领导批准。查封、扣押物品时,执法人员应当向当事人出具《查封(扣押)决定书》(附表10)。

第二十三条 药品监督管理部门实施先行登记保存或者查封、扣押时,应当通知当事人在场,并在《现场检查笔录》中对采取的相关措施情况予以记载。当事人不到场的,执法人员邀请见证人到场,由见证人和执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

查封、扣押的物品,应当使用盖有本部门公章的“×××药品监督管理局封条”(附表11),就地或者异地封存物品。

对先行登记保存或者查封、扣押的物品应当开列《()物品清单》(附表12),由执法人员、当事人或者有关人员签字或者加盖公章。

当事人拒绝签字、盖章或者接收的,应当由2名以上执法人员在清单上签字并注明情况。

第二十四条 药品监督管理部门对已立案的案件应当填写《立案通知书》(附表13),交付当事人。

对先行登记保存的物品,应当在7日内作出处理决定。对查封、扣押的物品,应当在7日内作出是否立案的决定;需要检验的,应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定。

查封、扣押的期限不得超过30日;情况复杂的,药品监督管理部门应当填写《查封(扣押)延期审批表》(新增附表3),经药品监督管理部门主管领导批准,可以延长,但是延长的期限不得超过30日;作出延长查封、扣押期限决定后应当及时填写《查封(扣押)延期通知书》(新增附表4),书面告知当事人,并说明理由;对物品需要进行检测、检验或者技术鉴定的,应填写《检验(检测、技术鉴定)告知书》(新增附表5),查封、扣押的期间不包括检测、检验或者技术鉴定的期间。

对不符合立案条件的,药品监督管理部门应当填写《解除先行登记保存物品通知书》(附表14),解除先行登记保存,或者填写《解除查封(扣押)决定书》(附表15),解除查封、扣押。

第二十五条 药品监督执法人员调查违法事实,需要抽取样品鉴定检验的,应当按国务院药品监督管理部门制定的药品或者医疗器械质量监督抽验管理规定的要求抽取样品。检验机构应当在规定时限内及时进行鉴定检验。

第二十六条 调查终结,承办人应当写出案件调查终结报告。其内容应当包括案由、案情、违法事实、证据、办案程序,违反法律、法规或者规章的具体条、款、项、目,处罚建议及承办人签字等。(简易程序除外)

第五章  处罚决定

第一节 一般程序

第二十七条 承办人提交案件调查终结报告后,药品监督管理部门应当组织3人以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序等进行合议,并填写《案件合议记录》(附表16)。合议应当根据认定的违法事实,依照有关药品、医疗器械管理法律、法规和规章的规定,分别提出如下处理意见:

(一)违法事实清楚,证据确凿,程序合法的,依法提出行政处罚的意见,对有可以不予处罚、从轻、减轻处罚或者从重处罚情节的,提出不予处罚、从轻、减轻处罚或者从重处罚的意见,构成犯罪的,在提出行政处罚意见的同时建议移送司法机关追究刑事责任;

(二)违法事实不清,证据不足,或者存在程序缺陷的,提出补充有关证据材料或者重新调查的意见;

(三)违法事实不能成立的,提出撤案申请,并填写《撤案申请表》(附表17)。

第二十八条 药品监督管理部门在作出处罚决定前应当填写《行政处罚事先告知书》(附表18),告知当事人违法事实、处罚的理由和依据以及当事人依法享有陈述、申辩的权利。

药品监督管理部门必须充分听取当事人的陈述和申辩,并当场填写《陈述申辩笔录》(附表19),当事人提出的事实、理由或者证据经复核成立的,应当采纳。

药品监督管理部门不得因当事人申辩而加重处罚。

对依法需要听证的案件,药品监督管理部门履行事先告知义务及当事人行使陈述、申辩权利等,按照本章第二节的规定执行。

第二十九条 对违法事实清楚、证据确凿、程序合法,依据药品、医疗器械管理法律、法规、规章的规定,应当给予行政处罚的,由承办人填写《行政处罚审批表》(附表20),经承办机构负责人填写审核意见后,报药品监督管理部门主管领导审批。

对于重大、复杂的行政处罚案件,应当由药品监督管理部门负责人集体讨论决定,并填写《重大案件集体讨论记录》(附表21)。

第三十条 药品监督管理部门作出行政处罚决定,应当制作《行政处罚决定书》(附表22)。

《行政处罚决定书》应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出行政处罚决定的药品监督管理部门名称和作出决定的日期。

《行政处罚决定书》必须盖有作出行政处罚决定的药品监督管理部门的公章。

行政处罚内容有没收假劣药品、医疗器械或者有关物品的,《行政处罚决定书》应当附有《没收物品凭证》(附表23)。

第三十一条 药品监督管理部门对依法没收的药品、医疗器械及相关物品和涉案的原材料、包装、制假器材,应当在超过诉讼期限后依照《行政处罚法》第五十三条规定予以处理。处理前应当核实品种、数量并填写《没收物品处理审批表》(附表24)及《没收物品处理清单》(附表25)。

第三十二条 药品监督管理部门在进行案件调查时,对已有证据证明有违法行为的,应当出具《责令改正通知书》(附表26),责令其改正或者限期改正违法行为。

第二节 听证程序

第三十三条 药品监督管理部门在作出责令停产停业、吊销许可证、撤销药品、医疗器械批准证明文件或者较大数额罚款等行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。

当事人要求听证的,应当组织听证。

对较大数额罚款的划定,依照本省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行。

第三十四条 听证应当遵循公开、公正的原则。除涉及国家秘密、当事人的业务、技术秘密或者个人隐私外,听证应当公开进行。

听证实行告知、回避制度,并依法保障当事人的陈述权和申辩权。

第三十五条 药品监督管理部门对于适用听证程序的行政处罚案件,应当在作出行政处罚决定前,向当事人送达《听证告知书》(附表27)。

《听证告知书》应当载明下列主要事项:

(一)当事人的姓名或者名称;

(二)当事人的违法事实、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定;

(三)告知当事人有要求听证的权利;

(四)告知提出听证要求的期限和听证组织机关。

《听证告知书》必须盖有药品监督管理部门的公章。

第三十六条 当事人在收到听证告知后3日内提出听证要求的,药品监督管理部门应当在当事人提出听证要求之日起3日内确定听证人员的组成、听证时间、地点和方式,并在举行听证会7日前,将《听证通知书》(附表28)送达当事人。

《听证通知书》应当载明下列事项并加盖药品监督管理部门公章:

(一)当事人的姓名或者名称;

(二)举行听证的时间、地点和方式;

(三)听证人员的姓名;

(四)告知当事人有权申请回避;

(五)告知当事人准备证据、通知证人等事项。

第三十七条 当事人接到听证通知书后,应当按时出席听证会,也可以委托1至2人代理出席听证会。委托他人代理听证的应当提交由当事人签字或者盖章的委托书。

因故不能如期参加听证的,应当事先告知主持听证的药品监督管理部门。无正当理由不按期参加听证的,视为放弃听证要求,药品监督管理部门予以书面记载。

在听证举行过程中,当事人提出退出听证的,药品监督管理部门可以宣布听证终止,并记入听证笔录。

第三十八条 听证人员包括听证主持人和书记员。

听证主持人由药品监督管理部门主管领导指定本机关内部的非本案调查人员担任,一般由本机关法制机构人员或者从事法制工作的人员担任。

书记员由药品监督管理部门内部的一名非本案调查人员担任,负责听证笔录的制作和其他事务。

第三十九条 当事人认为听证主持人和书记员与本案有利害关系的,有权申请回避。听证主持人的回避由药品监督管理部门主管领导决定;书记员的回避,由听证主持人决定。

第四十条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:

(一)当事人有正当理由未到场的;

(二)当事人提出回避申请理由成立,需要重新确定听证人员的;

(三)需要通知新的证人到场,或者有新的事实需要重新调查核实的。

第四十一条 举行听证时,案件调查人员提出当事人违法事实、证据和行政处罚建议;当事人进行陈述、申辩和质证。

第四十二条 听证应当填写《听证笔录》(附表29)。《听证笔录》应当载明下列事项:

(一)案由;

(二)听证参加人姓名或者名称、地址;

(三)听证主持人、书记员姓名;

(四)举行听证的时间、地点、方式;

(五)案件承办人提出的事实、证据和行政处罚建议;

(六)当事人陈述、申辩和质证的内容;

(七)听证参加人签字或者盖章。

听证结束后,应当将《听证笔录》当场交当事人和案件承办人审核,无误后签字或者盖章。当事人拒绝签字的,由听证主持人在《听证笔录》上注明。

第四十三条 听证结束后,听证主持人应当根据听证情况,提出听证意见并填写《听证意见书》(附表30)。

第四十四条 听证意见与按本规定第二十七条提出的案件合议意见一致的,按程序作出行政处罚决定;不一致的,提交领导集体讨论决定。对于事实认定不清,证据不足的,应当重新调查取证。

第三节 简易程序

第四十五条 对于违法事实清楚、证据确凿,依法应当作出下列行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定:

(一)警告;

(二)对公民处以50元以下罚款;

(三)对法人或者其他组织处以1000元以下罚款。

第四十六条 药品监督执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法证件,填写预定格式、编有号码并加盖药品监督管理部门公章的《当场行政处罚决定书》(附表31)。

《当场行政处罚决定书》应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据(适用的法律、法规、规章名称及条、款、项、目)、具体处罚的内容、时间、地点、不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径、药品监督管理部门名称。

当事人应当在《当场行政处罚决定书》上签字或者按指纹,并由执法人员签字后当场交付当事人。

当事人拒绝签字或者按指纹的,执法人员应当注明情况。

第四十七条 药品监督管理部门适用简易程序作出行政处罚决定的,应当在《当场行政处罚决定书》中书面责令当事人改正或者限期改正违法行为。

第四十八条 药品监督执法人员当场作出的行政处罚决定,应当在7个工作日内报所属药品监督管理部门备案。

第四节 送达

第四十九条 《行政处罚决定书》应当在宣告后当场交付当事人,并由当事人在《送达回执》(附表32)上签字。

当事人不在场的,应当在7日内依照本节规定,将《行政处罚决定书》送达当事人。

《行政处罚决定书》由承办人送达被处罚单位或者个人签收,受送达人在送达回执上注明收到日期并签字或者盖章。签收日期即为送达日期。

送达《行政处罚决定书》应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在时,交同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人员签收。

第五十条 受送达人或者其同住成年家属拒收《行政处罚决定书》的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位人员到场并说明情况,在行政处罚决定书送达回执上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签字(盖章),将行政处罚决定书留在被处罚单位或者个人处,即视为送达。

第五十一条 直接送达有困难的,可以委托就近的药品监督管理部门代送或者用“双挂号”邮寄送达,邮局回执注明的收件日期即为送达日期。

国务院药品监督管理部门作出的撤销药品、医疗器械批准证明文件的行政处罚,交由被处罚单位所在地的省、自治区、直辖市药品监督管理部门送达。

第五十二条 受送达人下落不明,或者依据本规定的其他方式无法送达的,以公告方式送达。

自发出公告之日起,满60日,即视为送达。

第六章  执行与结案

第五十三条 《行政处罚决定书》送达后,当事人应当在处罚决定的期限内予以履行。

当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人提出书面申请,提交有关证明材料。经案件承办人员合议,符合规定的填写《延(分)期缴纳罚没款审批表》(附表33),并经作出行政处罚决定的药品监督管理部门主管领导批准。主管领导批准后,由当事人填写延(分)期缴纳罚没款保证书,注明延(分)期缴款具体时间和金额,在保证书上签字并加盖公章,可以暂缓或者分期缴纳罚没款。

第五十四条 当事人对行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,但行政复议或者行政诉讼期间裁定停止执行的除外。

第五十五条 作出罚款和没收违法所得决定的药品监督管理部门应当与收缴罚没款的机构分离。除按规定当场收缴的罚款外,执法人员不得自行收缴罚没款。

第五十六条 依据本规定第四十五条当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:

(一)依法给予20元以下罚款的;

(二)不当场收缴事后难以执行的。

第五十七条 在边远、水上、交通不便地区,药品监督管理部门及执法人员依照本规定作出处罚决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难的,经当事人提出,执法人员可以当场收缴罚款。

第五十八条 药品监督管理部门及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。

执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起2日内交至药品监督管理部门;药品监督管理部门应当在2日内将罚款缴付指定的银行。

第五十九条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,药品监督管理部门可以自期限届满之日起3个月内向人民法院申请强制执行。

药品监督管理部门申请人民法院强制执行前应当填写《履行行政处罚决定催告书》(新增附表6),书面催告当事人履行义务,告知履行义务的期限和方式、加处罚款的标准、依法享有的陈述和申辩权利。加处罚款的总数额不超过原罚款数额。当事人进行陈述、申辩的,药品监督管理部门应当制作《陈述申辩笔录》 (附表19),记录当事人提出的事实、理由和证据,并制作《陈述申辩复核意见书》(新增附表7)。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,药品监督管理部门应当采纳。

《履行行政处罚决定催告书》送达10日后,当事人仍未履行处罚决定的,药品监督管理部门可以申请人民法院强制执行,并填写《行政处罚强制执行申请书》(附表34)。

第六十条 行政处罚决定履行或者执行后,承办人应当填写《行政处罚结案报告》(附表35),将有关案件材料进行整理装订,归档保存。

第七章  附则

第六十一条 药品监督管理部门及其执法人员违反本规定实施行政处罚的,依照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《医疗器械监督管理条例》的有关规定,追究法律责任。

第六十二条 药品监督行政执法文书由各地按本规定附表的示范格式自行印制。

第六十三条 本规定所称药品监督管理部门,是指依法享有行政处罚权的药品监督管理局、分局。

第六十四条 本规定自2003年7月1日起施行。本规定自施行之日起,国家药品监督管理局1999年8月1日颁布实施的《药品监督行政处罚程序》(国家药品监督管理局第8号令)废止。


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1、劳务分包企业只要拿到了官方认可的劳务作业资质,也不能直接把手里的全部劳务活儿,转手包给没有正规用工资质的零散团队或者带头组织干活的自然人,这种二次转手分包的操作从根上就不符合现行建筑行业监管的硬性要求,签出来的相关协议从法律层面直接不具备效力。毕竟这类企业本身的核心业务就是亲自落地完成约定的劳务作业内容,没有权利把已经揽下来的劳务任务再往外拆分转包,这类操作早就被相关法规明确划定为违规范畴。 2、如果拿到合法资质的劳务分包企业,直接和实际进场干活的一线劳动者签用工约定,不管是标注为劳动合同还是普通劳务协议,都属于合规的正常用工操作,不存在触碰监管红线的问题。这种情况下双方形成的要么是标准劳动关系,要么是普通民事劳务关系,作为正规用工主体的劳务分包企业,必须按要求足额发放劳动报酬,给符合条件的员工缴纳对应社保,所有约定内容都在现行法律框架内得到认可。 3、实际业务推进过程中要特别留意隐藏的违规操作风险,很多看似走劳务分包流程的安排,本质上是借劳务分包的名头干转包的事儿。最典型的情况就是劳务分包企业压根不进场统筹安排施工,也不派自有管理人员跟进劳务作业进度,只坐收一笔固定的管理费用,这类情况一经查实就会被判定为违法转包,不但对应的所有合作协议直接失效,企业还要对下游所有一线劳动者的工资发放承担连带清偿责任,即便劳动者不是直接和企业签的用工协议,维权时也能直接要求这类违规劳务分包企业支付欠付报酬。这类模糊地带的界定标准未来会随着建筑市场用工监管的精细化持续收紧,单纯靠出借资质、收管理费盈利的传统劳务分包模式,后续的合规空间会被进一步压缩。

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律图酉阳县律师

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建筑行业里拿到劳务分包资质的企业,能不能再往下签劳务相关合同,不能一概而论,两类不同签约对象对应完全不同的合法边界。 要是对接的是没有正规用工主体资质的组织,比如零散施工队带头人这类自然人,哪怕签的是劳务分包名义的协议,都属于法律明确禁止的劳务再分包,协议从一开始就没有法律效力。这类操作直接违反建筑领域针对分包的强制禁止条款,后续很容易引发用工纠纷。 要是直接和提供劳动的一线务工人员签书面协议,不管标注为劳动合同还是劳务协议,都属于合规用工行为,只要内容符合法律要求就具备效力。此时劳务分包企业要依法承担用工主体责任,按时足额发薪,按规定缴纳对应社保。 日常操作里还要注意一类隐形风险,就是有些企业只坐收管理费,全程不参与现场劳务组织调度,这类披着劳务分包外壳的操作实质是转包,一旦被查实不仅协议无效,企业还要为下游务工人员的欠薪承担连带清偿责任。

5小时前

劳务分包合同能否向下签劳务合同

重庆法务律师

重庆法务律师 最近回复:

劳务分包合同向下签订合同的效力,需结合现行建筑相关法律及工程纠纷司法解释,对应不同主体分别判定。 劳务分包企业持有合法劳务作业资质,与不具备用工主体资格的组织、自然人比如包工头签订的劳务分包类合同,属于违法再分包,直接认定无效。 劳务分包企业本身的经营范围仅覆盖对应劳务作业内容,法律层面明确禁止其将已承接的劳务作业再次向外分包,该类操作直接违反禁止违法分包的强制规定。 劳务分包企业直接和具体作业劳动者签订劳动合同或劳务协议,属于合法用工行为。 双方依据合同建立对应的劳动关系或者劳务关系,劳务分包企业作为法定用工主体,需履行支付劳动报酬、缴纳对应社保的法定义务,该类协议不存在违反法律规定的情形。 实际履约过程中要规避名为劳务分包实为转包的情形。比如劳务分包企业仅收取固定管理费,不实际进场组织劳务作业,相关约定会被认定为违法转包,直接导致合同无效。 对应情形下,劳务分包企业还要对下游实际作业劳动者的工资支付承担连带清偿责任。

7小时前

劳务分包合同能否向下签劳务合同

劳动纠纷咨询顾问律师

劳动纠纷咨询顾问律师 最近回复:

判断劳务分包企业能不能往下再签劳务相关合同,不能一概而论,得结合建筑行业的专门法律和对应的司法解释,盯着对接的主体具体拆分来看。 如果这家劳务分包企业本身有正规合法的劳务作业资质,转头把手里的活儿包给没有用工主体资格的组织或者包工头这类自然人,哪怕签的是劳务分包合同,也属于法律明确禁止的违法再分包,这份合同从一开始就没有法律效力。毕竟劳务分包企业拿到的本身就是纯劳务作业的份额,从建筑法的底层规则来看,它根本没资格把这份劳务作业整体转出去让别人干。 但要是它不往外包给第三方主体,直接和实际干活的单个劳动者签劳动合同或者劳务协议,这就属于完全合法的用工行为。双方根据协议内容不同,建立的要么是标准劳动关系,要么是普通劳务关系,劳务分包企业作为合规的用工主体,该发工资缴社保的法定义务一项都不能少,这类协议不会触碰法律的禁止红线。 实际操作里不少人会踩坑,得特别留意那种名义上是劳务分包,实质上全是转包的情况。比如劳务分包企业根本不派人进场组织管理施工,只坐收一笔管理费当甩手掌柜,这种情况很容易被认定为违法转包,不止签的合同直接无效,企业还要为下游所有劳动者的欠薪承担连带清偿责任。

7小时前

劳务分包合同能否向下签劳务合同

法律咨询顾问律师

法律咨询顾问律师 最近回复:

从事建筑劳务相关的市场主体,要厘清劳务分包环节的签约边界,所有行为都要锚定现行建筑领域法律及配套司法解释的刚性规则,不能仅凭行业惯性随意签合同。 拥有正规劳务作业资质的分包企业,如果跳过直接用工环节,转手把手头承接的全部或部分劳务作业,交给没有合法用工资格的零散施工队或者包工头个人,哪怕双方白纸黑字签了所谓劳务协议,这类约定从法律层面自始就没有效力。建筑领域明确禁止劳务作业环节的二次流转,这类操作本质触碰了违法再分包的红线,后续一旦出现工资拖欠、施工安全事故等问题,涉事企业很难用私下签订的协议推脱自身责任。 具备资质的劳务分包企业直接和参与施工作业的一线劳动者签署书面协议,不管约定的是长期劳动合同还是短期劳务协议,都属于合规的用工操作。作为直接用工主体,企业要足额按时发放劳动报酬,按照社保相关法规为符合条件的劳动者缴纳相应保险,这类协议的内容完全处于法律保护的范围之内,不会触发无效的负面后果。 日常运营中要警惕空壳化走账的隐形违规操作,部分企业名义上签了劳务分包合同,实际只坐收管理费,完全不派驻管理人员组织现场施工,这类操作大概率会被认定为名为劳务分包实为转包的违法情形,不仅对应的整套合同全部归于无效,企业还要为下游所有一线劳动者的欠付工资承担连带清偿责任。

3小时前

抚养权最基本条件是什么

平台专业咨询顾问律师

平台专业咨询顾问律师 最近回复:

我国民法典及配套司法解释中,判定子女抚养权归属的核心准则,始终围绕未成年子女的身心健康与合法权益展开,所有相关判定逻辑都不会偏离这一根本出发点。 处于母乳喂养阶段的低龄子女,原则上交由母亲直接照顾生活,这种安排贴合婴儿生理发育的特殊需求,也能为幼崽搭建最稳定的早期情感依托,避免突然脱离熟悉的照料人引发成长层面的隐性伤害。 子女年龄跨过两周岁门槛后,父母双方可以先行通过平等沟通敲定抚养权归属,不用急着诉诸法院。如果双方各持不同意见没法达成共识,法官会逐一核对双方实际收入水平名下固定居所等硬条件,看谁能给孩子更稳定的物质保障,也会考量各自的文化素养日常工作的时间弹性,判断谁能拿出更多精力陪伴引导孩子成长。 法院还会重点留意孩子过往长期的生活轨迹,要是孩子常年跟着某一方或是祖辈共同生活,贸然改变熟悉的环境很可能打乱他的正常学习社交节奏,这种过往形成的稳定照料惯性也会成为重要参考维度。若祖辈长期参与照料且仍有能力继续搭手帮忙,也会纳入考量范围。但凡一方存在长期酗酒吸毒等不良嗜好,或是身患久治不愈的传染性疾病,又或是有过严重的暴力刑事处罚记录这类明确会给孩子带来潜在伤害的情况,都会在抚养权判定中被打上明确的负面标记。 当孩子年龄满八周岁之后,自身已经建立起基础的是非判断能力,他发自内心想要跟随哪一方生活的想法,会成为法院判定时的核心参考依据。没有拿到直接抚养权的一方,需要按约定或法律判定标准承担孩子部分或是全部的生活教育开支,同时也依法享有定期探望孩子的正当权利。如果后续生活里出现直接抚养人突然丧失劳动能力无力继续照料,或是出现严重侵害孩子权益的特殊变故,随时可以通过司法途径申请调整抚养权归属。

3小时前

抚养权最基本条件是什么

律图西沙群岛律师

律图西沙群岛律师 最近回复:

按照现行生效的民事法律规范及配套司法裁判指引,判定未成年子女抚养权归属的核心标尺,始终把孩子的身心成长需求放在第一位,所有裁判逻辑的出发点都是充分保障孩子的各项正当权益。 1、尚处于母乳喂养阶段的低龄婴幼儿,常规情况下直接归母亲照顾抚育,这类设置本质是匹配婴儿阶段的生理进食需求,同时维系孩子和母亲之间已经建立的亲密情感依托。 2、孩子年龄满两周岁之后,优先由父母双方本着友好务实的态度自行商量确定抚养安排,双方没法达成一致意见的,法官会结合多项实际情况做出判定,考量维度覆盖父母双方的日常收入水平、名下可支配居住空间这类能直接支撑抚养质量的硬条件,也会纳入双方接受的教育背景、日常工作的稳定程度这类和孩子成长引导直接相关的软指标。还要参考孩子过往长期的生活轨迹,尽量不打乱孩子已经熟悉的生活学习环境,避免其产生不必要的适应压力。如果孩子的祖父母或者外祖父母长期以来一直帮忙照料孩子,本身也有充足的时间和精力继续协助晚辈照顾小孩,这类情况也会纳入裁判的参考范围。法官同时会严格排查父母任意一方是否存在酗酒吸毒这类不良习惯、久治不愈的传染性疾病、或是严重的违法犯罪前科这类可能对孩子成长造成负面冲击的情形,一旦确认这类情况真实存在,会直接作为抚养权判定的重要权衡依据。 3、孩子年龄满八周岁之后,本身已经具备了基础的是非判断能力和独立表达偏好的能力,此时处理抚养权相关争议,必须把孩子自身的真实想法作为核心参考依据,不能忽略孩子的自主选择强行做出安排。 没有直接拿到抚养权的一方,需要承担孩子部分或是全部的生活、教育等相关开支,同时依法享有定期探望孩子的正当权利。后续如果实际抚养孩子的一方出现重大变故,导致抚养条件出现明显下滑甚至没法继续正常照料孩子,另一方完全可以通过司法途径提出调整抚养权归属的申请。 当前国内家事纠纷的裁判思路已经逐步从原先的父母利益优先,全面转向以未成年子女的成长诉求为核心,后续相关的细化裁判标准也会进一步向孩子的个体差异化需求倾斜,不再套用统一的生硬模板判定抚养权归属。

4小时前

抚养权最基本条件是什么

海南法务律师

海南法务律师 最近回复:

确定孩子抚养权的核心判断标准,始终以未成年子女的身心健康和合法权益为第一优先级,没有所谓绝对的“硬性指标”直接判定归属。 处于哺乳阶段的孩子,优先由母亲直接照料,匹配婴儿阶段的特殊成长需求。 孩子满两周岁后,先由父母双方协商确定抚养人,无法达成一致的,法院会结合多维度实际情况判定,包括双方的收入住房等基础抚养能力,学历工作状态,孩子之前长期跟随哪一方生活、更换现有环境会不会产生明显不适,祖辈长期帮忙照料的条件,以及任意一方有没有赌博吸毒等不良嗜好、传染性疾病或者严重违法犯罪记录这类不适合带孩子的情形。 孩子年满八周岁后,本身已经具备基本的是非判断能力,自身的真实意愿会成为判定抚养权归属的核心参考依据。 没有直接带孩子的一方,需要承担部分或者全部的抚养费用,同时依法享有定期探望孩子的权利。如果后续抚养双方的实际条件出现重大变动,也可以通过起诉的方式申请调整抚养权归属。

4小时前

抚养权最基本条件是什么

三亚法务律师

三亚法务律师 最近回复:

抚养权判定的核心法律依据为《中华人民共和国民法典》及对应相关司法解释,判定的核心基本原则为最有利于未成年子女身心健康,保障未成年子女合法权益。 处于哺乳期内的子女,抚养权原则上归母亲直接所有。该规则的设置指向保障婴儿的哺乳需求与母子间的情感联结。 年龄在两周岁以上的未成年子女,抚养权先由父母双方自行协商确定。双方协商无法达成一致时,法院会结合多维度实际情况作出判定。 对应的判定参考维度覆盖多项内容。 包含父母双方的经济收入、住房条件等基础抚养能力。 包含父母双方的教育程度、日常工作稳定性。 包含子女现有生活环境的连续状态,比如子女是否长期跟随某一方共同生活。 包含祖父母或外祖父母能够提供的协助抚养能力。 包含父母一方是否存在不利于子女身心健康的相关情形,比如长期不良嗜好、未治愈的传染性疾病、相关违法犯罪记录等。 子女年龄已满八周岁时,抚养权判定应当尊重该未成年子女的真实意愿。该年龄段的子女已具备对应程度的自主认知能力,其作出的选择会作为法院判决的重要参考内容。 未直接抚养子女的一方,需要承担部分或全部抚养费用,同时依法享有对应的探望权利。后续抚养相关条件出现重大变化时,相关权利人可以向法院提起诉讼,要求变更现有的抚养权归属。

4小时前

抚养权最基本条件是什么

法律咨询顾问律师

法律咨询顾问律师 最近回复:

法院判定抚养权的核心标尺,从来不是父母谁更“需要”孩子,而是完全以未成年子女的身心健康为第一优先级,所有判定规则都是围绕着不让孩子的现有稳定生活被随意打乱,充分保障他的合法权益设计的。 还在哺乳期的孩子,没有特殊情况的话原则上直接归母亲抚养。这不是偏向母亲,而是这个阶段的婴儿对母乳的依赖度极高,和母亲的情感联结也更为紧密,强行拆分反而容易打乱孩子的正常生长节奏。 孩子满两周岁之后,抚养权先优先让父母双方自行商量定下来,只要商量出来的结果不会伤害孩子,法院一般不会多干预。要是双方谈不拢,法院就会逐一核对双方的实际抚养条件。首先会看双方的经济收入、能不能给孩子提供稳定的居住环境,再看各自的受教育水平、工作是不是足够稳定,不会动不动就异地调动没法照看孩子。法官也会特意考量孩子之前长期跟着哪一方生活,贸然改变他熟悉的生活学习环境,很可能给孩子造成不必要的情绪波动。如果孩子的祖父母或者外祖父母之前长期帮忙照看孩子,身体条件、时间精力都能继续搭手帮忙,这一点也会被纳入参考范围。但凡父母其中一方存在赌博吸毒这类明确的不良嗜好,或是有久治不愈的传染性疾病,还有性质严重的违法犯罪记录,大概率会被认定为不适合直接抚养孩子。 孩子满了八周岁之后,已经具备基础的是非判断和自主表达能力,他自己愿意跟着父亲还是母亲生活,会成为法院判定的重要参考依据。 没有拿到直接抚养权的一方,需要承担部分或是全部的抚养费,同时也拥有合法的探望孩子的权利。要是之后抚养孩子的一方后续出现重大变故,比如生了重病没法继续照看孩子,或是长期虐待孩子,另一方也可以收集好证据另行起诉,要求变更孩子的抚养权。

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