如何认定签订竞业限制的员工，新旧主体间存在竞争关系

如何判断原用人单位与新单位是否具有竞争关系，实践中，营业执照上的经营范围与实际业务经营不一致的情况大量存在，营业执照上的经营范围并不能直接作为判断是否存在相同业务的唯一依据，需要从登记经营范围重合和实际业务经营范围重合两方面判断。
1）对于原用人单位超范围经营的情况(除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的外)，用人单位是否能针对员工从事的业务与公司实际业务重合而主张员工违约。
是可以的。首先，从合同条例内容看，《劳动合同法》第二十四条，允许双方以合同形式进行约定，故竞业限制的范围并不一定以营业执照上的经营范围为限，而且该条文所强调的是“开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，此处所表达者应指实际业务，无任何“营业执照登记”或“经营范围”之类表述。其次，从效力上讲，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的外，公司超越经营范围不影响民事行为效力。最后，从立法目的和社会效果看，竞业限制制度所关注的是员工原就职业务与离职后业务的相关性，而不是机械的关注公司的营业执照的经营范围，否则员工离职后只要注册一个不相关的经营范围，而实际从事竞争业务，就可以轻松规避竞业限制协议，竞业限制协议的法律规定将全部落空。
2）对于员工离职后，如自主设立公司，营业执照上的经营范围与原用人单位一致或高度重合，劳动者抗辩实际营业情况与原用人单位不一致，是否可以直接采信。
劳动者在创设公司时，完全是有权选择经营范围的，其选择与原单位的经营范围一致或高度重合，在主观上就存在从事原业务的倾向冲动，实际操作中，实际开展的业务如与注册经营的不一样，往往会因存在发票开具仅限于登记范围的限制，而需要变更、增加经营范围，或者一开始就不从事竞业行业，就设定好其他的营业范围，而非是高度一致或相同。因此，法院不应直接采信员工的主张，但也不能直接以经营范围作为唯一依据，应提高员工的证明标准。

风险提示：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。