工地已经做完了,施工方在做最后的收尾工作,发包方已付工程款实际施工人不能再主张吗？

一段时期以来，建筑工程违法转包、分包现象在行业内普遍存在，实际施工人为索要工程款起诉至法院，为了最大限度保障自己利益，往往将转包人、违法分包人等一并列为被告。
      但，即便上了法庭，问题依然存在。实务当中，发包方常主张自己并没有与承包方进行工程结算，不知道自己是否已经支付完全部工程款项，或已经足额支付工程款为由，认为不应再对实际施工人承担责任，要解决此问题，笔者认为最大的症结点就在于举证责任的分配，对已经实际足额支付工程款的事实应由发包方承担举证责任，理由有三：
      
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：实际施工人以人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院司法解释的立法本意在于保护和公司相比处在弱势地位的实际施工人。将存在工程款欠付的情况推至实际施工人举证，无疑是增加施工人的义务，明显有违立法者的初衷。
      
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
      根据证据规则，在发包方提出相反的事实予以反驳实际施工人的主张时，应当对已经足额支付工程款进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。
      
三、结合实际情况，发包方与承包方之间的工程结算情况、账目往来只有当事的双方自己清楚，实际施工人定然也是无法取证到的。
       综合上述几点，笔者以为，在发包方是否存在欠付工程款的问题上，应当由发包人承担举证责任，否则就应当与承包人一起承担连带责任。

需看到合同后再进行分析。如果存在法律规定的理由，你们可以解除合同并不承担违约责任。最好带上资料当面详谈。
合同法
第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
　　
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
　　
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
　　
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
　　
（五）法律规定的其他情形。

实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体。一般指转包、违法分包和借用资质挂靠承包等合同项下的承包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但是存在滥用损害发包人利益的情况。司法实践中，认定实际施工人向发包人主张权利是有限度的，不能随意扩大它的适用范围。除非是转包人或分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，且发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。发包方已经付清工程款，实际施工人不能再向发包方主张。