对于反不正当竞争法 修订草案送审稿规定

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送审稿创设了利用相对优势地位实施不公平交易行为的具体规制条款，解决了对于不构成支配地位的市场主体滥用优势地位行为的规制上位法缺失的问题。根据送审稿的规定，滥用相对优势地位具有三个构成要件：一是具有相对优势地位，二是实施了不公平交易行为，三是行为具有道德否定要件。
　　事实上，“相对优势地位滥用”是纳入《反垄断法》还是《反不正当竞争法》中进行规制，法学界一直存在争议。一方面，德国、法国等适用《反垄断法》规制相对优势地位滥用问题，其分析思路和判断标准与支配地位滥用问题相似，后果是限制竞争而非竞争过度，符合《反垄断法》的立法本意。但另一方面，把相对优势地位纳入《反垄断法》这一做法背离现代产业经济学的“结构—行为—绩效”分析范式（SCP范式）的结构性要求。市场力量虽然是相对优势地位的考虑因素之一，但依赖性才是相对优势地位是否成立的关键因素，而依赖性的判断，与结构性不存在本质的关联。因此，日本把规制相对优势地位滥用问题纳入《反不正当竞争法》。
　　送审稿明确规定：“相对优势地位是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。”可见，相对优势地位的产生，源于其他经营者对于经营者的依赖性，该款是送审稿对依赖性理论的认可，但是送审稿并没有对依赖性的判定给出具体标准。同时，在反不正当竞争法律的视野下，以道德标准而不是经济标准判定相对优势地位的成立，很可能导致相对优势地位的认定泛化。基于此，建议对相对优势地位的判定予以限制，明确依赖性的具体判定标准，以增强该条款的可操作性和可预测性，更好地解决市场上的相对优势地位滥用问题。
　　对于不公平交易行为，送审稿采取明确列举加兜底条款的形式，列明了不得实施的不公平交易行为。考虑到送审稿第十四条已经明确规定了工商部门对其他不正当竞争行为进行认定的兜底条款，在此情况下，建议不需要再次设置滥用相对优势地位的兜底条款。
　　关于行为的道德否定要件，滥用相对优势地位行为的不道德个案判断，反映在具体的构成要件中，为存在道德否定要件。送审稿第六条中列明的“没有正当理由”“滥收”“不合理”体现了对滥用相对优势地位行为的道德否定要件。但是，送审稿中没有对“正当理由”进行界定，不利于行政机关规避对滥用相对优势地位行为过度执法的风险。笔者建议对送审稿中的正当理由予以界定，防止行政机关过度执法风险。
评送审稿中关于商业贿赂的规定
　　送审稿删除搭售、公用企业限制竞争等违法行为的规定，完善了执法机关监督检查的手段，统一了执法标准和尺度，亮点很多，但最引人关注的还是修订了商业贿赂相关规定。
　　送审稿主要解决了规制商业贿赂行为的以下现实问题：
　　一是明晰商业贿赂的概念。送审稿明确商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。
　　二是明晰商业贿赂的目的是谋取交易机会或解决竞争优势方式不明的问题。现行《反不正当竞争法》提到了财物和其他手段，但何为财物、何为其他手段，并无解释，从而造成了实务理解不同。尽管后续的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进行了细化，但仍未从根本上解决此问题。送审稿明确了商业贿赂的方式为给付或承诺给付经济利益，同时防止当事人利用承诺给付规避行政处罚的问题。
　　三是解决了违法主体过窄的问题。现行《反不正当竞争法》对于商业贿赂的主体规定过于狭窄，即接受和给付商业贿赂的主体仅限于经营者、对方单位和个人，对于非经营者、对方单位或个人的第三方未作规定，尽管实践中有所突破，但毕竟有扩大法律解释之嫌。送审稿纳入了有影响力的第三人概念，从而解决了主体过窄的问题。
　　四是解决种类不清的问题。现行《反不正当竞争法》仅明文规定了回扣属于商业贿赂，折扣与佣金不属于商业贿赂，从而造成了对于商业贿赂范围与种类理解的不同与矛盾。部分经营者认为只有回扣属于商业贿赂，而部分执法人员认为除折扣、佣金和小额广告礼品外，其他经营者之间的经济往来均属于商业贿赂。送审稿明确列举了3种商业贿赂的形式，从而明晰了商业贿赂与正常商业往来的界限。
　　五是解决处罚不一和过罚不当的问题。现行《反不正当竞争法》罚则中规定没收违法所得，但违法所得的计算并未规定，如何计算违法所得、是否扣除合理成本、合理成本范围等标准尺度不一。罚款1万元至20万元与违法者通过商业贿赂获取的利益相比，违法成本过低。送审稿用经营额比例处罚代替了罚款1万元至20万元，加大了处罚力度，也避免了因违法所得计算标准不一致而导致的处罚不统一问题。
　　六是解决责任区分问题。送审稿规定了经营者的豁免条款，通过利益归属区分了经营者行为和员工个人受贿行为。
　　当然，送审稿中关于商业贿赂的规定还需要进一步完善。一是第七条第一款所列的3种行为与第二款商业贿赂概念之间的关系需要进一步说明。二是经济利益的范围还是过于宽泛，需要进一步解释与明确。三是对于员工与经营者责任划分的问题，建议将第三款后半段修改为：“有证据证明员工违背经营者意志和利益行贿或受贿的，不视为经营者的行为。”四是送审稿第二十条仅规定了根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款，建议修改为“根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款，没有违法经营额或违法经营额无法计算的，处十万元以上三百万元以下的罚款”。

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根据送审稿的定义，利用商业标识实施市场混淆的行为有四种情形：擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识的;突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似的;将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用的;将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用的。
“傍名牌”的处罚规定
送审稿规定，“傍名牌”的经营者，违法经营额在五万元以上的，处五倍以下罚款，情节严重的可吊销营业执照;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处以二十五万元以下的罚款;违法经营额无法计算的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。而在现行法律中，此类行为最高仅处以违法所得三倍的罚款。
反不正当竞争的管辖权
据悉，现行的反不正当竞争法还与反垄断法、商标法和广告法等法律有法条交叉重复现象，且多个部门都有管辖权，不正当竞争行为的认定标准和处罚尺度并不统一。送审稿对此明确，工商行政管理部门对不正当竞争行为具有一般管辖权，相关部门也可依照法律、行政法规的规定进行监督检查。
执法机关查封扣押权等行政强制措施
针对现行反不正当竞争法力度弱、震慑力不强等情况，送审稿完善了执法机关的监督检查权限和职责，赋予执法机关查封扣押权等行政强制措施。
对拒不配合的当事人的责任追究
同时，送审稿还增加了当事人配合调查的义务以及对拒不配合的当事人的责任追究。送审稿指出，对监督检查部门依法实施的调查，非因法定事由拒绝提供有关资料、情况，提供虚假资料、情况，隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由监督检查部门责令改正，处以二万元以上二十万元以下的罚款。