我国《担保法》 第五十九条规定:“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债 权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”最髙额抵押具有担 保债权的不特定性的特点,其所担保的未来债权是不特定的,将来的债权是否发生、 债权类型是什么、债权额是多少均不确定。设定最高额抵押时,双方要明确规定债 权发生的原因。《担保法》第六十条规定:“借款合同可以附最高额抵押合同。债权 人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵 押合同。”因此,只有借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的 合同可以附最高额抵押合同。双方担保商品交易发生债权的,应当明确规定就何种 商品进行连续交易发生的债权额进行担保。
在普通保证中,被担保的主债务是现实存在的债务,且保证合同的成立,须以主债务的存在为前提。而对未来债权为保证可谓是最高额保证的基本特征之一,对于未来之债务,无须于保证债务发生时既已现实地发生,以于将来有发生之可能性为已足。即最高额保证所担保的是尚未特定化的债权,不仅在保证合同成立之时尚未发生,而且在将来能否发生也不确定。从保证合同生效之时至被担保的债权确定时,该债权不断发生、消灭,因此具有变动性、代替性。因此,最高额保证担保的并非全部是尚未发生的债权,但至少有部分或全部是将来可能发生的债权,只要其所担保的债权在决算日前是不确定的即可。
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