索贿与主动要回扣的关系

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你好，关于上述的问题，解答如下, 法律上的处罚区别如下：索贿的，从轻处罚，其中，如果没有获得非法利益的不按照行贿认定。主动行贿，不论是否获利都要判刑。《刑法》对行贿罪的定义：第三百八十九条　【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

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你好，回扣与行贿的区别主要是：
1、并非所有的回扣都构成商业贿赂
如上所述，回扣包括两种：一种是账外暗中的回扣，即《暂行规定》的规定;另一种是“账内明示”的回扣，即回扣记入正规财务账，并且有据可查，如发票、合同中都有明确的表示。两种回扣方式中，账外暗中是法律所禁止的行为，而账内明示是法律所允许的方式。其中，只有账外暗中的回扣才构成商业贿赂，属于不正当竞争的违法、犯罪行为。
2、回扣仅是商业贿赂的一种表现方式
由于很多人片面理解了《反不正当竞争法》、《暂行规定》的规定，时常能听到商业贿赂就等同于回扣的声音，这种观点需要加以更正。的确，商业贿赂较为典型的客观表现形式是账外暗中给予或收受“回扣”，但这不过只是商业贿赂的一种形式。商业贿赂还包括其他类型的贿赂方式，如直接送以财物、其他利益来购买或销售商品;如买方为购得紧俏商品而给予卖方的金钱、财物等等。如果在审计实践中，或其他行政执法、司法裁判中只针对回扣来查处商业贿赂的，这将遗漏很多的商业贿赂案件。

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一、基本案情归纳

2006年至2013年期间，被告人吴某担任湖南省高速公路管理局养护工程公司副经理、湖南省洞新高速公路建设开发有限公司经理期间，其公司股东徐某某多次找吴某，要求承接高速所需钢绞线全部供应业务。吴某虚构为了让徐某某顺利承接到业务，需要给“领导的朋友”100万好处费，让“领导的朋友”退出竞争。后徐某某给了吴某100万元。

二、主要问题争议

一种意见认为，不能认为是索贿。另外一种意见认为，吴某虚构“领导的朋友”介入的事实向徐某某施压，徐某某愿意支付好处费100万作为补偿，吴某构成索贿。

三、裁判理由（构成索贿）

索贿即索取贿赂，只要行为人主动向他人索要财物，即属于“索取他人财物”，“索贿”是刑法对“索取他人财物”的简单表述，是否构成索贿的关键是看行为人是否主动要求对方交付财物作为对价。本案中，吴某虽然表面上并没有直接向徐某某索要财物，但吴某虚构的事实已经向徐某某传递出明确的信号，如果徐某某不付出一定代价是不可能顺利承揽业务的，客观上徐某某也没有选择余地。另外，吴某和徐某某沟通的过程符合索贿犯罪中受贿人积极地主导权钱交易进程，而行贿人比较被动地按照受贿人的要求给付财物的特点。吴某使用欺骗的手段，改变不了索贿的实质。

有观点认为吴某采取虚构事实的方式，也符合诈骗罪的构成。但总体而言，吴某是利用了职务上的便利，徐某某也是基于对吴某职权的信任交付财物的，因此认定索贿更为准确。