二审辩护词

二审辩护词

年代所刑字(2018)第号

尊敬的某中级人民法院

陶某非法吸收公众存款案二审合议庭：

受陶某本人委托及律所指派，本律师担任陶某非法吸收公众存款案二审辩护人，经庭前阅卷、会见被告人，根据本案事实、证据及法律规定，现发表以下意见，供合议庭依法采信。

鉴于本案被告人到案后始终不认罪，及案件事实证据存在的问题，辩护人做证据不足的辩护。

「律师文书」陶某非法吸收公众存款案二审辩护词

一、一审认定的主要事实及定罪理由

一审判决认定：2013年10月至2014年12月间，被告单位及陶某通过发放宣传单、业务员介绍等形式，承诺高额利息回报，以符某、赵松海资金周转为名，向22名社会不特定人吸收资金392万元，截止案发，未归还252万余元。

一审判决书在P16-18阐述定罪理由如下：被告公司、陶某无吸收资金国家许可，公开宣传融资项目，以高额利息回报为诱饵，虽然形式上为借款担保，但实质为合法形式掩盖非法目的，控制借款人、投资人及资金流向，属于变相向社会公众吸收资金，并造成损失数额巨大。对于符某是否委托签字、资金的具体流向，公司员工取走集资款均不影响行为认定，解除担保的事实系集资既遂后的各方协商解决的办法。

二、被告人陶某的主要辩解及分析

被告人到案后始终不认罪，认为其系有融资担保资质的融资担保公司，因借款人符某的借款需求向社会合法融资，在符某不能偿还债务时并要求展期续借时，取得符某委托借款的授权后，以新吸收的资金代为偿还，由此转移符某的债权给公司。符某事后对第二次借款与借款人签订书面协议，认可其债务，因此两次融资行为均为符某个人借款，被告公司始终为担保地位，割裂前后两次借款关系认为公司操纵第二次融资违背事实，法院认定其构成犯罪无事实和法律依据。

（一）涉案公司有金融中介、担保借款的经营资质是否影响其向社会融资的性质？

某市政府金融办依法批准涉案公司从事融资担保、金融中介等金融类服务，公司为社会不特定人公众提供委托理财、项目融资服务系正常的经营行为，亦受国家主管机关监管。公司发放宣传单、业务员介绍及其他形式均为经营许可范围内的市场营销行为，业务员先为有投资意向的人登记，再根据项目需求办理借款手续，这一流程本身并无问题。

非吸罪要求的行为“公开性”特征，系在非法开展金融业务的前提下，对借款人行为犯罪化的界定，因此，涉案公司的经营资质对其是否非法经营产生了根本影响。至于黄山市金融工作办公室出具的函证明涉案公司无吸收公众存款的许可，系对其作为主体吸收公众资金资质的否认，并未否认该公司可以从事正常的融资担保、金融中介等业务。

（二）符某有借款需求的事实是否影响公司被告人吸收社会资金的事实认定？

基于以上分析，本案第二次借款延续了之前符某借款的流程，本质上仍为正常的借款。虽然涉案公司、法定代表人陶某违规操作，致使程序上存在瑕疵，但未改变有实际借款事实认定。一审判决认为其假借符某等人之名，吸收公众存款，缺乏严谨的法律论证，将涉案公司认定为自己为自己融资事实错误，证据不足。

一审法院既未否定实际借款的民法范畴内的事实，又缺乏足够的证据揭开借款背后的真实原因确认犯罪事实，仅仅否定形式合法，但未能揭示如何以合法形式掩盖，非法目的的预谋、形成以及如何实现，对于资金流向是否用于正常生产经营这一关系罪与非罪的事实亦未查清，而草率的认为不影响案件定性，因此反驳被告辩解的证据、事实和法律逻辑均存在缺陷。

（三）吸收金额和未还金额的认定是否达到合法、严谨、科学、合理的程度？

（四）证据审查及采信是否达到排除合理怀疑的证据标准？

对在案证据的三性瑕疵、证据的印证与冲突，被告人提供证据材料的审查论证、被告人辩解的排除以及证据的采信规则存在较大偏差，尤其是司法鉴定意见的采信未能通过充分的法庭查明程序，存在较大问题，以致全案未能达到证据确实充分，排除合理怀疑的刑事证据标准；

（五）法律适用方面是否存在偏差？

关于法律适用条款：一审判决以单位造成投资人直接损失超过250万元，认定为数额巨大，但司法鉴定意见中未还金额252万元，刚刚达到法定刑升格的条件，根据在案证据综合证实，未还金额未达到250万元，适用数额巨大的条款可能存在错误。

关于量刑问题：一审判决既然已认定被告单位及被告人均构成自首，结合涉案金额在一般非吸案件中明显较小，借款人符某挽回投资人损失的工作，陶某主动偿还部分投资人投资以及继续偿还的意愿等影响社会危害性的程度，根据刑法第176条可以选择判处拘役、并处或者单处罚金的刑罚规定。综合全案事实、情节进行裁判，完全可以对被告单位判处更轻的罚金，对被告人处于非监禁刑或者免于刑事处罚，也方便其通过工作，尽快为投资人挽回损失，保障社会和谐稳定。

「律师文书」陶某非法吸收公众存款案二审辩护词

三、辩护意见

2010年《非吸解释》、2010年《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》、2017年《涉互联网金融犯罪座谈会纪要》等相关文件均规定，对于类似本案的边缘案、踩线案、罪与非罪难以划清界限的案件，从有利于企业生产经营和社会稳定和谐的高度出发，原则上不按犯罪处理。对于非吸案、集资诈骗案等金融领域的刑事犯罪，“二高”近年来陆续出台的刑事司法文件，均秉承宽严相济、抓大放小的原则。针对本案刑民界限模糊、涉案金额和涉案情节较轻的具体情形，应适用轻缓的刑事政策，对其非监禁刑或者非犯罪化处理。

二审辩护人：

安徽年代律师事务所李煜律师

2018年7月23日