有期徒刑吸收拘役刑的理论依据是什么？

由于我国对拘役与有期徒刑数罪并罚，没有具体的法律规定与相关司法解释，因此在我国刑法理论界，对此处理有几种不同的学说：
(一)吸收说。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚方式，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。
(二)并科说。指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚。
(三)限制加重说。指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。或者是在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期以下酌情决定执行的刑罚，法律同时规定决定执行的刑罚最高不得超过的限度。
(四)折衷说。指对一人犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则、并科原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述方式，以分别适用于不同刑种和宣告刑组成结构的合并处罚规则。
笔者赞同第四种意见，即折衷说。因为如果按照第二种意见即吸收说主张，对诸如死刑、无期徒刑这类刑种是比较合理的，但若普遍适用于其他刑种，则弊端明显，因为仅执行数刑中的最高刑，其违背了罪刑相适应的刑法基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下，无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，去实施更多较轻的罪，达不到预防犯罪的目的。而折衷说虽然自身也有其弊端，但综合来看，利大于弊。因为限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则，采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚，是适用限制加重原则的必然要求。通过对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折抵换算，才能做到既符合对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚。同时，采取折算的方法解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有操作的可行性。根据我国刑法第四十一条规定：管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决之前先行羁押的，羁押一日折抵管制刑期二日。第四十四条规定：拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第四十七条规定：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。我国刑事诉讼法第七十四条规定：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期；被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。从以上法条可看出，刑法不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵，而且还为这种折抵规定了明确的折抵标准。
综上，虽然我国理论界对不同刑种之间的数罪并罚观点不一，但结合我国司法实践以及相关的法律规定，运用折衷说处理不同刑种之间的并罚更为合理。

理论界和实务界历来对有期徒刑和拘役如何进行数罪并罚存在较大争议。在刑法修正案（九）公布之前，司法实践中主要有两种做法：一是分别执行有期徒刑与拘役；二是由有期徒刑直接吸收拘役。刑法修正案（九）在刑法第69条中增加了一款作为第2款，明确了有期徒刑吸收拘役原则，规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”笔者认为，有期徒刑吸收拘役确有其合理之处，特别是在有期徒刑的期限远远大于拘役的期限时，但司法实践中，有期徒刑吸收拘役后如何确定执行刑期有待进一步研究，比如，在限制加重原则下，如何适用该条款需要区别对待。
　　从理论上来说，有期徒刑吸收拘役如何确定执行刑期仍有研讨空间。诚然，两种刑罚相比，有期徒刑属于重刑种，拘役属于轻刑种，但是理论上也没有依据说所有的重刑种必须吸收轻刑种。目前，为理论界所公认的死刑和无期徒刑的“吸收属性”也是由它们的本质特征所决定的。死刑系生命刑，对生命的剥夺表明了其必将吸收其他刑种，这一点应毫无争议。无期徒刑虽然与有期徒刑、拘役、管制一样属于自由刑，但是有期徒刑吸收拘役刑的理论依据其本质特征就在于它的无期限性，因为没有期限限制故而可以吸收有期限限制的有期徒刑、拘役甚至管制等。相比较拘役而言，有期徒刑虽然是重刑种，但其与拘役均属自由刑，且都有期限限制
　　（除法律另有规定外，有期徒刑为六个月以上十五年以下，拘役为一个月以上六个月以下），尽管二者在执行场所、执行方式、期限长短、法律后果等方面有所差异，但尚没有达到有期徒刑可以完全吸收拘役而本身毫不受影响的地步。
　　从立法上来看，刑法第69条第1款和第2款的关系值得推敲。第1款规定“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。在排除了死刑和无期徒刑的适用后，这里的数罪可能判处的是同种自由刑（有期徒刑、拘役或管制），也可能是异种自由刑。同种自由刑的数罪并罚根据此款容易作出判断，异种自由刑的数罪并罚则可能会遇到难题，于是有了第二款关于异种自由刑数罪并罚的规定。在此意义上，第2款作为第1款的补充，二者可以说是特殊与一般的关系，当特殊条文规定得具体明确时，在司法实践中优先适用第2款的特殊规定无可厚非。但事实是，第2款中“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”的规定存在歧义，执行的有期徒刑是某一罪所判的有期徒刑还是经换算后又根据第69条限制加重后的有期徒刑，仅从文义解释的角度不能作出选择，故不能由此得出有期徒刑吸收拘役后原刑期不变的唯一结论。因此，要作出更符合刑法精神的解释就有必要回到第1款，在此意义上，可以说第一款是原则，而第2款是其例外规定。“数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”，其原因在于作为限制自由的管制与剥夺自由的有期徒刑和拘役——尽管二者有完全剥夺自由与未完全剥夺自由之别——相比，存在本质上的差异，决定了管制不能简单为有期徒刑或拘役吸收，更不能与有期徒刑之间做换算，所以刑法要作出分别执行的例外规定。而有期徒刑与拘役则不然，二者之间不存在无法逾越的鸿沟，无论是吸收还是换算后限制加重都尚有选择余地。
　　从司法实践来看，有期徒刑吸收拘役后如何确定执行刑期，对于个案影响甚大。比如，张某犯甲、乙两罪，分别被判处有期徒刑6个月与拘役6个月，6个月的有期徒刑吸收同样6个月的拘役，如果执行刑期仅是6个月有期徒刑，参照刑法关于判决前先行羁押1日可折抵拘役或者有期徒刑1日的规定，就会有罪责刑不相适应之嫌。所以，为了实现司法的公平正义，数罪并罚时有期徒刑吸收拘役如何确定执行刑期需要区别对待，充分考虑限制加重原则适用的可能性。

有期徒刑是否吸收拘役也没有明确的规定最高人民法院于1981年7月27日在《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”
拘役是指短期剥夺罪犯人身自由，就近拘禁并强制劳动的刑罚。在中国是主刑之一，拘禁的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时最高不能超过1年。