对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处,简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度,也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加,而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。
在“两高”于2020年公布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理诈骗刑事案件解释》)之前,对于数额犯,实践中一直以既遂未遂的总数额作为犯罪数额确定全案的法定刑幅度,将未遂部分作为未遂情节对全案适用。《办理诈骗刑事案件解释》确定了不以总数额作为犯罪数额选择法定刑幅度,而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则。该解释第六条规定,“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚”。因此,数额犯中,行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的,应当贯彻择一重处罚的原则,不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度;确定未遂部分对应的法定刑幅度时,应当先对未遂部分作出是否减轻处罚的评价,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,择一重确定全案的法定刑幅度。
情节加重犯的特征,是指出现了基本构成条款不能包括而为加重刑罚条款所特别规定严重情节或严重后果。这种严重情节或严重结果,既是加重犯成立的要件,又是加重构成犯要件齐备的标志。因此,加重犯只有构成与否的问题,没有既遂与未遂的问题。从犯罪构成要件是否齐备这个角度,可以分以下三种情况分析:
1.未发生加重情节时,没有情节加重犯中加重犯的构成要件,不成立情节加重犯;
2.发生了预期的加重情节,即使基本犯未遂,结果加重犯的构成已经齐备,成立情节加重犯的既遂而不是未遂;
3.发生了未预期的加重情节,仍然符合情节加重犯的构成,是情节加重犯的既遂而不是未遂;预期的情节结果未出现的,可以从量刑情节上酌情予以考虑。(二)轮行为的认定
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