未造成损失能否主张违约责任的情形

你好，关于上述的问题，解答如下,根据《合同法》和最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释相关条款的规定，违约金和损失赔偿不能同时主张。但违约金如果低或做过高了，也可以要求增加或减少违约金，具体实践中可以分为这几种情况：（1）合同中没有约定违约金，此时守约方可以根据合同法第121条向违约方主张赔偿损失。（2）合同中约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加。（3）合同中约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。“过分高于造成的损失”，在最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第29条第二款作了解释：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。

在实践中，可得利益没有非常明确的计算方法，案件不同，可得利益的差别就非常大。但可按照以下几点原则计算可得利益损失：１、可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务者因对方的违约行为而受到的预期纯利润损失。通常包括生产利润、经营性利润损失、转售利润损失三种主要类型。但可得利益是合同履行后的纯利润，不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。２、可得利益损失应当是可以预见的损失，包括合理预见的损失数额和根据对方身份所能预见到的可得利益损失类型。３、计算可得利益损失，应包括守约方采取合理措施防止损失扩大的合理费用。但守约方未采取防损措施的，应自行承担扩大的损失。４、可得利益应扣减守约方因损失发生的同一违约行为而获得的利益。５、据此，可得利益损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受损害方因违约获得的利益－必要的成本如果案件复杂，或可得利益数额大，可以委托专业违约损害赔偿律师协助处理，积极通过法律途径进行追偿，往往能够获得最大的赔偿金额。

案例简介：双方约定逾期申请贷款承担违约金，可否申请减免甲乙双方签订房屋买卖合同，房屋合同价1000万元。双方约定，签订房屋买卖合同后，买方要在3日内去相应地银行办理贷款申请，如果没有在约定的时间申请贷款，则每逾期一天，要承担房价款日万分之五的违约金。实际上，买方签订房屋买卖合同后，第8日才去申请贷款，买方迟延5日，该如何计算违约金呢是否需要按照合同约定承担每日5000元的违约金呢是否可以要求法庭调低甚至免除违约金呢判决：违约金应与实际损失相符当守约方欲通过高额违约金从违约方的违约行为中获取暴利的，所签订的签订的违约金条款实为不法目的，因此对于这种违约金过高的部分就应当认定无效，应当将违约金调整到和实际损失相符。律师说法：是否支付违约金应综合考察过失和遭受损失合同法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。如果当事人没有主动提出对违约金进行调整，不得主动进行调整。实务中，一方当事人有可能以合同不成立、合同无效或者己方不构成违约等为由进行抗辩，但未提出调低违约金。这个时候，法官应该就如何不支持免责抗辩，当事人是否主张调整违约金进行释明。释明后，违约方坚持不提出违约金调整要求的，一般不应该主动调整。如何判断约定的违约金过高：《合同法司法解释二》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。