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(一)上诉人从未表示或以自己的行为表明拒绝履行合同义务。
一审法院认定上诉人拒绝履行的证据仅为“催促发货通知书传真件、律师函、电话录单、上诉人提供的回复函”。我们就该组证据再次阐述如下:
1、催促发货通知书。上诉人多次表明没有收到该传真件,而被上诉人没有提供其他证据证明其确实发过传真件。
2、电话录音。该录音在一审调查阶段并未举证质证,且在该录音中陈汉铮明确表示此意见仅是他个人意见,不能代表上诉人的意见。因此该证据不能证明上诉人明确表示拒绝履行合同义务。
3、上诉人提供的回复函。该函件是上诉人在收到对方的代理人发出《律师函》后向被上诉人发出的回复函。在该函件中明确表示没有收到过催促发货通知书的传真件,更没有表示拒绝履行合同义务。上诉人仅是在回复函中表示因被上诉人的原因导致上诉人履行费用的增加,希望被上诉人予以考虑后回复。但被上诉人始终未能回复。
以上证据不管是从单个还是从整体来看,都无法证明上诉人表示或以自己的行为表明拒绝履行合同义务。
一、原告要求被告按合同总额的30%支付违约金的诉求合法有据,被告应履行违约责任。
首先,2011年7月23日原被告签订的《定作合同》中第14条对违约责任做了详细具体的约定,其中14.
1、14.
2、14.3三款均涉及违约方按合同总额的30%支付违约金的情形。被告只注意到14.3款:“合同生效后,甲方(被告)中途退货,或乙方(原告)不能交货的,违约方应按合同总额的30%向守约方支付违约金”这一情形,且被告以未出现14.3款的情形认为原告违约金的诉求无法律依据。被告显然是在以偏概全。除14.3款外,14.2款明确约定,合同生效后,甲乙双方应当严格执行合同约定,任何一方不得单方解除合同,否则应按合同总额的30%向对方支付违约金。本案中,与原告签订合同后,被告不仅未积极履行提供土建布置图纸的义务,而且在未通知原告的情况下,擅自使用案外人的电梯。被告以其行为表明不再履行《定作合同》,已构成根本性违约。根据《合同法》107条、108条的规定,被告应当承担违约责任承揽合同代理词。其中,违约金是承担违约责任的一种方式,《合同法》114条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。因此,依据《定做合同》14.2款的约定,被告应按合同总额的30%向原告支付违约金。原告的诉求合法有据,应得到支持。
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