建筑工程施工合同风险和其防范措施有哪些

一、建筑工程施工合同风险和其防范措施有哪些

建设工程合同是发包方和承包方确定双方权利、义务的书面协议，是双方履行权利、义务的依据，也是处理双方纠纷的主要依据。加强建设工程施工合同的管理，是防范法律风险，保护权益的重要手段。对合同风险的防范，需要对合同签订、履行的全过程进行有效管理。

合同签订前的法律风险和防范。在合同签订前对法律风险进行控制和防范，可以起到防患于未然的作用，有效防止纠纷发生。

1、承包人应当审查发包人的相关文件，比如建设工程施工许可证、招标文件，特殊工程的批准手续等。因为这些关系着合同的效力，是否具备开工条件等。

2、履约能力的调查

(1)调查的必要性。合同双方是否具有履约能力对于合同能否顺利履行，工程能否顺利完工至关重要。如果发包方资金不到位，则承包方难以收取工程款，拖欠工程款是建设工程案件中最常见的纠纷之一;承包方资质及技术能力如何，关系到工程质量能否合格、能否按期完工等，逾期完工、质量不合格也是经常发生的纠纷类型。所以，在签订合同前，调查对方的履约能力对于防范合同风险是非常有效的。

(2)调查的方法。在网络已经非常发达的今天，通过网络搜索，了解对方的情况是一个有效的途径。同时，通过查询工商年检登记，到对方住所实地调查、向对方业务往来单位咨询等也是调查的方法。

二、合同无效风险的防范

1、资质审查。发包方在签订合同时，应重点审查承包方的营业执照，资质证书，审查承包方的经营范围、注册资本、是否经过年审等。基于目前我国诚信机制的不健全，审查营业执照、资质证书时，应当核对原件，并建议到工商局查询核实。

2、慎重对待挂靠。这主要是对承包方来说，因为上述无效情形第二项就是针对许多建筑施工企业中普遍存在的挂靠行为而规定的。如果存在挂靠，施工单位一会面临行政机关的行政处罚，二是可能面临施工合同被仲裁机构或法院认定无效，需承担相应的责任。

3、签订合同前了解工程是否属于招标的范围。《招标投标法》第三条对需要进行招标的建设工程做了具体规定。在实践中，应注意两个问题：

（1）将总包外工程直接发包，因未进行招投标导致直接发包合同无效。必须招标的项目，如果总包承包土建和安装工程，而对于其他工程如装饰工程没有纳入总包范围，那么装饰工程发包时也必须招投标。这是很多建设单位容易忽视的地方。

（2）将总包部分范围收回直接发包，比如说总包的范围包括了装修工程，但在施工过程中，建设单位觉得总包管理不过来，把装修工程拿出来再发包给其他人。这两种情况都会导致合同无效，需要特别注意。

4、依法进行招投标。《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条对中标无效的情形做了具体的规定，发包方和承包方的违法行为都可能导致招投标无效。

5、不要进行转包，依法进行分包。

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包包括：

①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

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