赋强公证和诉讼程序的冲突问题

再审申*人（一审被告、二审上诉人）:成*XX公*,住所地四川省成**成**万*北XXX号X栋X单*X层X号、X层X号。

法*代表人:杨X,该公***长。

委托诉讼代理人:张X,广*XX律师。

被申*人（一审原告、二审被上诉人）：四川XX，住所地四川省成**青羊*青羊*道XXX-X号。

负责人:林X,该行行长。

委托诉讼代理人:苟X,四川时*经*律师*务所律师。

委托诉讼代理人:胥X,四川时*经*律师*务所律师。

原审被告:四川XX公*,住所地四川省成**成**万*北XXX号X栋X单*X层X号。

法*代表人:赵XX,该公**行董*。

原审被告:成*XX公*,住所地四川省成**天府新区华***大道南XXX-X-X号。

法*代表人:赵XX,该公**行董*。

原审被告:赵XX,女,1972年5月16日出生,X族,住四川省巴*市巴*区。

原审被告:冯XX,男,1973年3月27日出生,X族,住四川省南江*。

原审被告:侯XX,男,1973年10月29日出生,X族,住四川省南江*。

原审被告:胡XX,女,1966年11月27日出生,X族，住四川省成**成**。

再审申*人成*XX公*(以下简*和XX公*)因与被申*人四川XX(以下简*XXX)、原审被告四川XX公*(以下简*XX公*)、成*XX公*(以下简*新川XX)、赵XX、冯XX、侯XX、胡XX金**款合同纠纷一案，不服四川省高*人民法*（2020）川民终1616号民事判决，向*院申*再审。本院依法*成*议庭进行了审查，现已审查**。

和XX公**据《中华*民共和**事诉讼法》第二百零七条第一款第二项、第六项的规定向*院申*再审。具体理由如下：一、本案依法*应*人民法*直接受理。1.二审法*混淆公*债权**与执行证书的区别。《最高*民法*关***债权**执行若干*题的规定》（2018年）第三条明*规定公*债权**为执行依据，执行证书仅仅是用来证明*权*和*务人之间履行情况*文*。故，作为强*执行依据的生效法*文*是指经**处公*并赋予强*执行效力的债权**，即《借款合同》《抵押合同》《保证合同》等，而非执行证书。2.一审和*审法*受理并实体审理本案存在严*程*错误。根据《借款合同》《抵押合同》《保证合同》之约定，合同各方*事人均约定通*公*赋予强*执行效力的方*解*本案争议，排斥了人民法*对纠纷的诉讼管*。合同的变更需要协商*致，XXX无权***更合同约定的管*方*，原公*赋予强*执行方*对双**事人仍具有**效力。3.四川省成**中级人民法*无权*理本案。根据《最高*民法*关**理涉及公*活动相**事案件的若干*定》第三条第二款的规定以及《最高*民法*关**事人对具有**执行效力的公*债权**的内容**议提起诉讼人民法*是否受理问题的批复》的规定，人民法*受理公*赋予强*执行效力的债权**案件，其前提只能*债权**存在错误被裁定不予执行。当事人对公*债权**有*议直接提起民事诉讼的，人民法*依法*予受理。4.公*处应XXX申*出具《不予出具执行证书决定书》，违反《具有**执行效力债权**公*及出具执行证书的指导意见》第十四条的规定。5.一审法*受理本案诉讼，极大地浪费*司**源，也加重了和XX公**诉讼费*担（一审诉讼费*391335元，二审诉讼费*214067元）。6.二审法*应*裁定驳回起诉。二、XXX明*和XX公**绝担保，和XX公**法*应*担担保责任。1.证人赵X证实，冯XX在（2017）川律公*内经*第26467号《具有**执行效力的债权**公*书》（以下简*26467号《公*书》）出具时*不在场，冯XX及其他股东*和XX公**保证合同均不知情。2.冯XX当庭陈*，XXX信贷工作人员潘X知悉冯XX不同意由和XX公**供担保，其后*与潘X发生争执，后*X将贷款展期文*中需要由和XX公**保的材料撤回。3.26467号《公*书》中所称“新川XX法*代表人赵XX、和XX公***代表人冯XX与XXX于2017年7月24日在公*员李X面前签订《最高*保证合同》”不是真实的。冯XX并未作为法*代表人在《最高*保证合同》上签名或同意盖*。4.XXX的授信合同均列明*XX、冯XX、侯XX保证担保，赵XX、胡XX抵押担保，但均未列入和XX公**保，不是因为疏漏和*错，和XX公***提供担保。5.XXX明*《2017年*（临时）股东*决议》股东*名是虚假的。在签订案涉《借款合同》《最高*保证合同》《最高*抵押合同》时，XXX要求提供股东*决议以符*程*要求，经*人自己制作了一份股东*决议并加盖*和XX公**印*，股东*决议上的三位股东*字，凭肉眼即可辨别*迹高*一致，均非三位股东*人签字，三位股东*有*与担保的事情，XXX对此是知情的。XXX作为金**构，严*违背金**构“审慎”审核义务，具有*大过失。和XX公**存在任**错，依法*应*承担担保责任。三、两审法*判决承担违约金*任*高。在没有*据证明*他损失的情况*，XXX的损失仅仅是资金**,复利**息已经*浮50%使其损失得到弥补。另外，目前民间借贷利*标准已为ＬＰＲ，不应*以年**24%作为判定是否过高*标准。

XXX辩称，应*驳回和XX公**再审申*。一、本案由人民法*受理符*法*规定。1.债权*应*有*接起诉的权*。本案属于*事人因债权**的履行而产生的争议，不适用《最高*民法*关**事人对具有**执行效力的公*债权**的内容**议提起诉讼人民法*是否受理问题的批复》与《最高*民法*关**理涉及公*活动相**事案件的若干*定》第三条的规定。2.在义务人不履行或不适当履行债权**情形下，依具有**执行效力公*文*申*强*执行还是另行诉讼，是债权*的程*性权*，债权*有**行选择。首先，《民事诉讼法》第二百四十五条和《公*法》第三十七条的用语为债权*“可以”而非“应*”申*强*执行，应*理解*法*赋予债权*选择申*强*执行或直接诉讼的权*。其次，债权*放弃申*强*执行的权**提起诉讼，是对自己权**处分，并不损害义务人的权*，相*能*义务人重新获得诉讼抗辩的权*，实际上对义务人有*。并且，在债权*无法**强*执行程*解*争议的情形下，债权*最终*要通*提起诉讼来解*争议，故债权*放弃申*强*执行而直接起诉，有***省司**源，避免纠纷久拖不决。再者，当事人在办理强*执行公*时，仅是义务人作出自愿放弃诉权*接受强*执行的承诺，债权*并未作出任**弃诉权*意思表示。最后，目前的司**践已有*判案例认可当事人在选择直接起诉或申*强*执行上的意思自治。3.如债权*不享有*接起诉的权*，则现实存在的执行障碍将使债权*无法*得有*救济途径，同时*违背了赋予强*执行效力公*制度的本意。4.四川省成**律政公*处已经*具《不予出具执行证书决定书》，XXX向*民法*提起诉讼符*《最高*民法*关***债权**执行若干*题的规定》的规定,人民法*应*受理。二、二审法*认定和XX公**照合同约定履行担保义务，并维持一审判决并无不当。1.四川省成**律政公*处出具的26467号《公*书》明*记载：和XX公**法*代表人冯XX于2017年7月24日在成**、在公*员面前签订了前面的《最高*保证合同》，合同上当事人的印*、印**属实。和XX公**提供相*证据推翻前述公*证明，因此前述公*文*所证明*情况*实，和XX公**XXX签订《最高*保证合同》系双**实意思表示，合法**。2.和XX公**交的留存于**处的《2017年*（临时）股东*决议》上已经*明，和XX公***股东*致同意为XX公**债务提供连*保证责任。而对于**处或XXX而言，法*并未苛责也不可能*求其承担对股东*决议真实性的实质审查*务。综上，和XX公***承担担保责任。三、违约金*准既符*法*规定，也有**合同依据，应*支*。《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款中的“损失”不仅仅是指实际损失，还应**合同履行后*以获得的利*，没有*减违约金*余*。本案系金**款合同纠纷，不适用《关**理民间借贷案件适用法*若干*题的规定》。原审法*所参考的未超过24%的年**，依据系《最高*民法*印*〈关**一步*强***判工作的若干*见〉的通*》第二条第二款，民间借贷利*标准LPR的变化不影响本案利*、违约金*各项**利*上限的参考标准。《（人民币资金）流动资金*款合同》明*约定“……有**求甲方**贷款总额10%的违约金”，XX银行主张*违约金***的合同约定。

本院经*查*为，和XX公**出的再审理由不能**，其再审申*应*予以驳回。

一、关**案是否应*由人民法*受理的问题。《最高*民法*关***债权**执行若干*题的规定》（以下简*《公*债权**执行规定》）第三条规定“债权*申*执行公*债权**，除应*提交作为执行依据的公*债权**等申*执行所需的材料外，还应*提交证明*行情况*内容*执行证书”、第五条规定“债权*申*执行公*债权**，有*列情形之一的，人民法*应*裁定不予受理；已经*理的，裁定驳回执行申*：……（四）债权*未提交执行证书”、第八条规定“公*机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公*债权**涉及的民事权**务争议直接向*民法*提起诉讼。”本案中，公*机构已经*案涉《最高*保证合同》出具《不予出具执行证书决定书》，如果XXX仅以公*债权**向*民法*申*强*执行，人民法*将不予受理，XXX有**该民事权**务争议直接向*民法*提起诉讼。原审法*受理本案，适用法*并无错误。

二、关**XX公**否应*承担担保责任*问题。原审查*，26467号《公*书》载明:“兹证明*方**XX公**法*代表人赵XX、成*XX公**法*代表人冯XX与乙方*川XX的负责人方X于*〇一七年*月二十四日在成**,在本公*员的面前签订了前面的《最高*保证合同》,合同上双**事人的印*、印**属实。”本案二审审理过程*，和XX公**供了从**机构调取的《2017年*（临时）股东*决议》，该决议反映出和XX公**东*意和XX公**案涉债务提供担保，该决议文*中有*XX公**东*签名,并加盖**XX公******代表人冯XX的印*,故股东*决议的内容**式均符*《中华*民共和****》关****外提供担保的有**定。虽然原审中，和XX公**供证人赵X的证言，用以证明*XX公***代表人冯XX及和XX公**其他股东*不同意提供担保，但因赵X与和XX公**在利*关*,原审对其证言不予采信并无不当。现并无其它证据证明26467号《公*书》内容*误,该《公*书》应*作为认定案件事实的根据。故二审认定和XX公**XXX签订的《最高*保证合同》合法**，并不缺乏证据证明。本案一审认定和XX公***代表人超越*权*订《最高*保证合同》，对保证合同无效存在过错，判决和XX公**案涉债务不能*偿部分的二分之一承担赔偿责任。二审依据查**事实认定《最高*保证合同》有*，和XX公***对XX公**涉债务承担担保责任，因XXX未提起上诉,对一审判决予以维持，适用法*并无错误。

三、关**约金*否过高*问题。本案是金**款合同纠纷，不适用一般借款合同的法*规定。案涉《（人民币资金）流动资金*款合同》明*约定,XX公**果违约,应*向XXX支*贷款总额10%的违约金。该约定是各方*事人的真实意思表示，不违反法*的禁止性规定,对当事人具有*束*。二审判决支*XXX主张*违约金600万*，适用法*并无错误。

综上所述，和XX公**再审申*不符*《中华*民共和**事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高*民法*关**用〈中华*民共和**事诉讼法〉的解*》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回成*XX公**再审申*。

审判长蒋X

审判员郎XX

审判员郭**

二〇二二年*月二十日

法*助理胡*

书记员王XX