既是累犯又是毒品再犯量刑如何处理持毒品47克左右

2015年5月18日，最高人民法院在2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《大连会议纪要》）的基础上出台了《全国法院毒品犯罪案件审判工作座谈会纪要》（简称《武汉会议纪要》）。《武汉会议纪要》对此进一步细化，具体包括：
第
一，对累犯、毒品再犯应当从严惩处。累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。
第
二，明确了应当从重处罚的三种情形。具体包括：
（1）曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯，
（2）刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，
（3）在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯。
第
三，明确了同时构成累犯和毒品再犯的量刑原则。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从众处罚幅度一般应大于前述情形。

根据我国刑法第六十五条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。同时我国刑法第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。但在司法实践中对累犯和毒品再犯的理解却存有歧义。
有人认为，毒品犯罪的再犯是对累犯的特殊规定，也是对累犯构成要件?刑罚种类、时限?的突破。因此，毒品犯罪的累犯也是再犯。本着特殊规定的法律效力优于一般规定的法律效力的原则，对毒品累犯的处理，凡发生在新刑法生效以后的均应适用特殊规定，即按照毒品再犯论处，不再援引刑法关于累犯的规定。笔者并不赞同这种观点，理由如下：
首先，从法律条文字面上看，刑法第三百五十六条规定是“从重处罚”不同于刑法第六十五条规定那样“应当从重处罚”。
同时，将毒品再犯即第二次及以后的毒品再犯所犯之罪的范围规定为刑法第六章中的第七节之罪。也就是说，行为人第一次犯罪只要是走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪并受到刑事处罚的，以后任何时候再犯与任何毒品有关之罪，均可构成毒品再犯。
其次，从严格程度来说，累犯较之毒品再犯而言更加严厉，条件更加苛刻，它要求前后两罪都必须是故意犯罪，且在刑罚执行完毕或赦免以后五年内再犯罪。
同时，前后犯罪都要求判处有期徒刑以上刑罚，这就在刑罚上限制了适用累犯的条件。而毒品再犯却没有类似的规定而是规定因毒品犯罪判过刑，不一定要有期徒刑以上刑罚，判处有期徒刑缓期执行、管制、拘役甚至单处附加刑的也可以适用。
最后，从立法实践来看，我国刑法对累犯规定了一般累犯和特别累犯(危害国家安全罪的累犯)，并且两者都规定在刑法总则中，而再犯只规定了一种特别再犯，即毒品再犯，而没有规定一般再犯，且毒品再犯是规定在刑法分则中而不是刑法总则中。因此，在毒品犯罪同时触犯刑法总则与刑法分则的规定时，应
首先援引刑法总则的规定。例如，在一般情况下，符合累犯条件的，必须按照刑法第六十五条以累犯从重处罚。对于不符合累犯条件但符合毒品再犯条件的，按照特别再犯即刑法第三百五十六条从重处罚。对于那些既符合累犯条件又符合毒品再犯条件的，严格来说，不能实行双重从重处罚，而应援引刑法第六十五条的规定，按累犯处罚。