外观设计侵权判断中商标是否会排除

外观设计侵权判断时，商标一般不纳入考量范围。外观设计专利权保护的是产品整体视觉效果，着重产品形状、图案结合，或色彩与形状、图案结合形成的、有美感且适用于工业的新设计。
商标主要是区分商品或服务来源的标志，和外观设计功能不同。由于商标有独立的知识产权保护体系，和外观设计的保护范围、判断标准差异明显。所以判断外观设计侵权时，通常聚焦外观设计本身特征，把商标因素排除在外。
不过存在特殊情况，要是商标与外观设计在产品上呈现出不可分割的整体视觉效果，并且该商标在外观设计整体里占比极小，对整体视觉效果影响微弱，这时可能会把商标当作外观设计一部分来考量。但这种情况不常见，总体来说，外观设计侵权判断重点还是外观设计自身的设计特征，商标多数时候不会作为判断因素。
若遇到外观设计侵权纠纷，要固定好外观设计相关证据，包括设计图纸、产品实物等，方便确定设计特征。在分析是否构成侵权时，主要从外观设计本身出发，判断是否与被诉侵权产品的设计特征近似。

案情回顾:

小朱拥有一项产品外观设计专利，小许生产的产品外观与小朱的专利设计相似，但小许产品上有一个显著商标。小朱认为小许的产品侵犯其外观设计专利权，小许则辩称商标是产品重要区别点，不应认定侵权。双方因此产生争议。

案情分析:

1、外观设计专利权的保护对象是产品的整体视觉效果，主要关注形状、图案、色彩等设计要素，商标功能是区别商品或服务来源，其与外观设计保护范围和判断标准不同，一般在外观设计侵权判断中要排除商标因素，聚焦外观设计本身特征。
2、只有当商标与外观设计形成不可分割整体视觉效果，且商标在外观设计整体中占比极小、对整体影响微乎其微时，才可能将其视为外观设计一部分考量。本案需分析小许产品上商标是否属于这种特殊情况，以此判断是否构成侵权。