陈XX与中XX公司第三人万XX建设工程施工合同纠纷再审民事案件判决书

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：中XX公司，住所地，江西省南昌县。

法定代表人：廖XX，该公司董事长。

委托代理人：万XX，江西XX律师。

委托代理人：汤XX，江西XX律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈XX。

委托代理人：陈海兵，江西一阳律师事务所律师。

一审第三人：万XX。

一审第三人：赵XX。

一审原告陈XX与一审被告中XX公司（原名江西XX公司，简称中贤XX）、一审第三人万XX及赵XX建设工程施工合同纠纷一案，江西省永修县人民法院于二0一三年七月五日作出（2013）永民一初字第3号民事判决。被告中贤XX不服，提出上诉，本院于二0一三年十二月十八日作出（2013）九中民一终字第613号民事判决，已经发生法律效力。被告中贤XX不服，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于二0一四年八月四日作出（2014）赣民申字第161号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。一审原告陈XX及其委托代理人陈海兵、一审被告中贤XX委托代理人万XX、一审第三人万XX到庭参加诉讼。一审第三人赵XX经传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

2012年11月7日，原告陈XX起诉至江西省永修县人民法院称，2010年10月8日，被告中贤XX委托其九江XX公司负责人万XX（第三人）与原告签订了工程承包协议，约定：被告将永修县中医院综合楼承包给原告施工，原告向被告支付管理费。原告承接工程后严格按要求施工，现工程已竣工验收，建设单位永修县中医院累计向被告中贤XX支付工程款1070万元，被告累计向原告支付工程款990万元，尚欠原告工程款80万元，被告以各种理由拒付余款。原告陈XX诉请：被告中贤XX向其支付工程款80万元，原告另请求诉讼费由被告承担。

被告中贤XX答辩称，1.其与原告没有签订承包合同，原告所述不实。2.原、被告是委托关系，被告委托原告管理施工。3.争议的80万元是招投标过程中被告打给永修县中医院的，永修县中医院在被告不知情的情况下转款给原告，被告向原告抵扣这80万元是保护自己权益。

第三人万XX应诉称，其只是被告的业务代表，本案工程项目是被告独立运行的，80万元投标保证金是被告出资交纳的，项目招标之前，其不认识原告。

第三人赵XX应诉称，1.其与原告系合作伙伴，其介绍原告陈XX与被告中贤XX九江XX公司的万XX认识，后者同意原告挂靠被告承建永修县中医院工程。挂靠前，由于工程投标需交纳80万元保证金，被告要求由原告交纳。由于其与原告关系较好，且其尚欠原告一方材料款25万元，经商定，第三人赵XX先向第三人万XX交付80万元投标保证金，然后第三人赵XX所欠原告一方材料款在80万元投标保证金中抵扣，原告一方实际只需向第三人赵XX支付55万元。2010年8月13日，第三人赵XX向第三人万XX汇款75万元，并表明该款是投标保证金，另5万元按5分息计算，故80万元投标保证金实际是原告交纳的，否则，被告是不会让原告挂靠的。2.第三人赵XX与第三人万XX之间的债权债务与原告没有关系，第三人赵XX欠第三人万XX的钱已经法院判决。被告扣留原告80万元没有道理，况且此前被告已同意永修县中医院将80万元投标保证金退还给原告。

原一审查明，第三人万XX系被告中贤XX派驻九江的业务代表，其与第三人赵XX之间发生过多次业务往来。第三人赵XX与原告陈XX系合作伙伴关系，原告通过第三人赵XX与第三人万XX相识。原告陈XX与第三人万XX商定，原告挂靠被告中贤XX，并以被告的名义参与永修县中医院综合楼工程的招投标。对于投标保证金如何交纳的问题，原告与第三人赵XX达成协议，约定由第三人赵XX先将80万元投标保证金打入被告业务代表第三人万XX的帐户；因第三人赵XX欠原告25万元材料款未付，故原告与第三人赵XX又达成协议，原告只需支付55万元给第三人赵XX。

2010年8月13日，第三人赵XX向第三人万XX帐户汇款75万元；同月27日，原告的另一合作伙伴雷XX向第三人赵XX帐户汇款55万元并由第三人赵XX出具了载明用于永修县中医院投标保证金的收条。2010年8月30日，被告中贤XX向永修县行政服务中心汇入永修县中医院综合楼工程投标保证金80万元。

2010年9月3日，被告中贤XX出具授权委托书，授权原告代表被告办理签订永修县中医院综合楼工程施工合同和负责施工过程中有关技术、质量、安全、工期和办理工程款转帐手续事宜，并强调工程款必须转入被告公司帐户，否则不予认可；委托有效期至永修县中医院综合楼工程竣工审计结清帐为止。同月9日，永修县中医院与被告中贤XX签订建设工程施工合同，约定：工程承包范围为永修县中医院门诊医技住院综合楼施工图纸所示范围内的土建、水电安装、消防及暖通等；开工日期2010年9月10日，竣工日期2011年9月10日；合同价款134XXXX2805.42元；被告中贤XX向永修县中医院提供履约担保，方式为，投标保证金80万元转为履约保证金，该款转到永修县中医院帐户上，履约保证金共计480万元，工程基础完工后退还履约保证金80%，二层封顶退还履约保证金20%。

2010年9月16日，永修县中医院向被告中贤XX下达正式的中标通知书。同年10月8日，第三人万XX与原告陈XX签订了甲方为被告中贤XX，乙方为原告的承包协议书，约定：承包内容为甲方与建设单位永修县中医院签订的施工合同和与之相关协议条款中的所有工作内容；甲方与建设单位签订的施工合同为合格工程，乙方应按工程总造价的1%上交纯管理费（不含任何税费），在签订承包协议时暂按中标价一次性支付，竣工结算后扣除已交的管理费按比例补交（另行注明：乙方签订合同时支付甲方10万元）；工程款必须转入甲方指定帐户，并及时向税务部门缴税，税票及记账联应及时交甲方财务，如乙方未办理该手续，甲方按规定扣除税费款额后再支付工程款给乙方（另行注明：工程款转入乙方陈XX项目帐号内）；建设工程款必须专款专用，甲方不得挪用乙方到帐的工程款，否则乙方有权要求甲方赔偿挪用款项。

上述承包协议签订后，原告陈XX遂对永修县中医院综合楼工程进行施工。2010年11月3日，原告向第三人万XX给付管理费10万元。2011年1月12日，被告中贤XX法定代表人廖XX向原告出具授权委托书，授权原告以被告公司名义办理退回永修县中医院综合楼工程投标保证金的一切事宜，并承认将投标保证金80万元转入原告在九江XX帐号为×××的帐户上。同月31日，原告又向第三人万XX给付管理费3万元。

2011年1月11日、3月21日，原告到永修县中医院办理了退回80万元保证金手续（金额分别为60万元和20万元）。同年4月9日，原告陈XX和第三人万XX向被告中贤XX作出承诺：永修县中医院综合楼工程款帐号九江XX（×××）作废，此帐号只打入一笔投标保证金（80万元），已转入陈XX帐上，今后一切工程款转入总公司帐户。该承诺书由永修县中医院代表王XX签名证明，被告中贤XX也在承诺书上加盖了公章。同日，被告中贤XX法定代表人廖XX向原告陈XX出具授权委托书，授权原告代表被告负责永修县中医院综合楼工程承建工作中的安全、质量、工期、工程结算及领取工程款事宜，并强调工程款必须统一进入被告指定帐户，且提供相应的税务发票给被告，委托有效期自2011年4月9日至2013年6月30日。自2011年2月22日起至2012年10月8日止，永修县中医院共向被告中贤XX汇入工程款1070万元，被告向原告支付工程款990万元，余款80万元原告多次催讨未果。

原一审认为，被告中贤XX在得知其中标后即于2010年9月3日给原告下发授权委托书，授权原告办理签订永修县中医院综合楼工程施工合同和施工过程中有关技术、质量、安全、工期和办理工程款转帐手续事宜。被告中贤XX与永修县中医院签订建设工程施工合同后，被告在九江的业务代表即本案第三人万XX又依据该合同与原告陈XX签订了承包协议书，该协议书虽是双方当事人真实意思表示，且原告作为施工人已依该协议实际履行，但该协议本质是没有资质的实际施工人（即原告）借用或挂靠有资质的建筑施工企业（即被告）对建设工程进行施工，故该承包协议依法无效。但协议无效，并不影响协议中独立存在的有关争议解决方法条款，即“建设工程款必须专款专用，甲方不得挪用乙方到帐的工程款，否则乙方有权要求甲方赔偿挪用款项”条款的效力。永修县中医院鉴于原告实际施工的工程已竣工验收共计向被告支付工程款1070万元，而被告只向原告付款990万元，被告擅自扣留80万元，违反了合同约定。被告关于原告在其不知情的情况下违规违法从永修县中医院领取80万元投标保证金，被告在原告迟迟未还的情况下在最后一笔工程款中扣回的行为正当合法的辩解没有证据支持，且与案件事实不符，理由为：1.原告借用或挂靠被告对涉案工程进行施工事实清楚，对于投标保证金的缴纳，依照建筑行业的惯例，一般是谁挂靠谁缴纳。2.本案中无论是原告、被告还是第三人实际缴纳，均应以投标人被告中贤XX的名义缴纳，故被告缴纳该80万元投标保证金，并不表示就是其实际缴纳。被告之所以让原告挂靠，就是为了按工程价款1%收取管理费；如果被告为了收取该管理费而将80万元投标保证金从2010年8月交付至2012年9月收回，那么该80万元存放期间的财务成本可能远超其收取的管理费，故80万元投标保证金由被告实际缴纳不符常理。3.原、被告之间的承包协议无效，但协议中建设工程款专款专用条款有效。4.被告盖章确认的由原告和第三人万XX出具的承诺书和被告2011年1月12日出具的授权委托书等证据均可证实，被告当时是明知且认可该80万元投标保证金系原告实际支付这一事实的。综上，被告中贤XX没有合法根据扣取原告80万元工程款，应将该款返还原告。

江西省永修县人民法院作出（2013）永民一初字第3号民事判决：被告江西XX公司（现更名为中XX公司）在判决生效之日起五日内向原告陈XX支付所扣取的工程款80万元。本案诉讼费11800元，由被告江西XX公司负担。

被告中贤XX不服原一审判决，向本院提起上诉称，原一审无视直接证据的存在，回避对关键证据的认证，以“不符合惯例、常理”的推断否定被告的优势证据，原一审判决违背事实、有失公正。具体依据：1.原一审回避被告提交的直接证据所证明的80万元投标保证金不是原告缴纳的事实。被告提供了2010年8月30日案外人樊X向被告帐户转款80万元、被告同日向保证金专户如数转款的证据，该证据充分证明本案投标保证金是他人缴纳，与原告无关。2.原一审置原、被告双方提交的承诺书原件不同（一份加盖被告公司公章，一份未加盖）的事实于不顾，直接以推定的事实否定直接证据证明的事实不当。2011年4月9日承诺书是原告单方向被告作出的，被告从未在上面加盖公章，也没有必要加盖，原一审对承诺书上的公章不审查就予以采信错误。被告申请二审对原告提交的授权委托书、承诺书、承包合同等证据中加盖的被告公司印鉴及法定代表人私章进行鉴定。3.原一审对到庭参加庭审的第三人万XX的证言一概不予采信，相反，对未到庭的第三人赵XX的证言则极力迎合，原一审对证据的认定不当。被告上诉请求：撤销原一审判决，驳回原告的诉讼请求（另请求诉讼费由原告承担）。

原告陈XX二审答辩称，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第三人万XX二审应诉称，其在工程招投标过程中对被告起的是中介作用，原本是该他本人打保证金，但因资金周转不过来，后来是被告打的保证金；第三人赵XX转给其的75万元是借款的还本付息，投标保证金不是原告打的款；2011年1月12日的授权委托书是其瞒着被告出具的，所盖公章是私刻的，目的是私得管理费。

本院原二审查明的事实与原一审一致。

本院原二审认为，被告虽然提交了案外人樊X向其公司转帐80万元和被告向永修县行政中心保证金专户转账80万元的证据，但因本案工程是以被告名义签订的施工合同，投标保证金必须从被告处向保证金帐户转帐，被告的该项证据并不能必然证明争议的80万元保证金为被告所有。关于被告提出的印章鉴定申请，因第三人万XX系被告的业务代表，其行为能够代表被告，第三人万XX出具的被告印鉴及法定代表人私章足以让原告相信系被告行为，且原告为工程的实际施工人，所有工程款（除争议的80万元）都已从被告处转入原告帐上，故即使第三人万XX私刻了公章和私章，其行为也构成表见代理，其制作并提供的各项文件对原、被告发生法律效力，对被告的印章鉴定申请二审不予支持。被告关于80万元保证金应归其所有的上诉理由不能成立，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。

本院作出（2013）九中民一终字第613号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人江西XX公司负担。

被告中贤XX申请再审称，被告承建了永修县中医院综合楼工程，被告交付了80万元保证金并依约履行完毕工程施工合同，发包方永修县中医院亦将工程款1070万元支付给了被告。原告陈XX作为工程实际施工人，于2011年1月12日私刻被告印章，伪造授权委托书，从永修县中医院私自领取了80万元。此外，原告还陆续领取了工程款990万元，故原告已领取完全部工程款1070万元。本案双方争议的80万元保证金不是原告、而是被告交付的，原一、二审对此认定错误，导致判决错误。理由：原告自始至终均无证据证明80万元保证金系其支付的；所有证据均证明该80万元系被告支付的（证据一樊X向被告支付80万元，证据二被告交款80万元，证据三原告伪造被告印章及委托书冒领80万元）；原判对充足证据证明的事实视而不见，反而采用臆断的方式认定该80万元系原告交付，且放纵原告涉嫌私刻印章的犯罪行为。被告再审请求撤销原判、驳回原告的诉讼请求（另请求诉讼费由原告承担）。

原告陈XX再审辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，原告是工程实际施工人，也是80万元投标保证金的实际缴纳人，后者有原告给款第三人赵XX、第三人赵XX给款第三人万XX的书证，第三人万XX的录音资料等证据证实。第三人万XX系被告业务代表，其行为能够代表被告，即便第三人万XX在授权委托书及承诺书上出具的被告公司印鉴为假，其行为也构成表见代理，相应法律后果应由被告承担。

第三人万XX再审应诉称，其与被告中贤XX不是代表关系，而是中介关系，本案中的授权委托书均不是其交付原告的，其没有这个权利；80万元投标保证金既不是原告打款，也不是第三人万XX打款，而是被告中贤XX打的款，第三人赵XX给付第三人万XX的75万元是还欠款，不是给付保证金，原告举证的第三人万XX录音资料反映的情况是争吵，该证据不能达到原告的证明目的；伪造授权委托书印章系原告所为，与第三人万X无关。

本院再审查明，第三人万XX系被告中贤XX派驻九江的业务代表，第三人赵XX介绍原告陈XX与第三人万XX相识，原告与第三人万XX商定，原告挂靠被告中贤XX，并以被告的名义参与永修县中医院综合楼工程的招投标。2010年8月30日，被告中贤XX向永修县行政服务中心汇入永修县中医院综合楼工程投标保证金80万元。同年9月3日，被告中贤XX出具授权委托书，授权原告代表被告办理签订永修县中医院综合楼工程施工合同和负责施工过程中有关技术、质量、工程款转帐手续等事宜，并强调工程款必须转入被告公司帐户。

2010年10月8日，第三人万XX代表被告中贤XX（甲方）与原告陈XX（乙方）签订承包协议，约定：承包内容为甲方与建设单位永修县中医院签订的施工合同和与之相关协议条款中的所有工作内容，乙方应按工程总造价的1%上交管理费，工程款必须转入甲方指定帐户，且工程款必须专款专用，甲方不得挪用，等等。同年10月18日，永修县中医院与被告中贤XX签订建设工程施工合同，约定合同价款为164XXXX2805.42元；被告中贤XX向永修县中医院提供履约担保，投标保证金80万元转为履约保证金。上述承包协议、施工合同签订后，原告陈XX遂对永修县中医院综合楼工程进行施工。2010年11月3日，原告向第三人万XX给付管理费10万元；2011年1月31日，原告又向第三人万XX给付管理费3万元。

2011年1月11日和3月21日，原告陈XX到永修县中医院办理了退回80万元保证金的手续，分别领取退款60万元和20万元。同年4月9日，原告陈XX和第三人万XX向被告中贤XX作出承诺：永修县中医院综合楼工程款帐号九江XX（注：原告账户）作废，此帐号只打入一笔投标保证金（80万元），已转入陈XX帐上，今后一切工程款转入总公司帐户；该承诺书有永修县中医院代表王XX签名证实。同日，被告中贤XX法定代表人廖XX向原告陈XX出具授权委托书，授权原告代表被告负责永修县中医院综合楼工程承建工作中的安全、质量、工期、工程结算及领取工程款事宜，并强调工程款必须统一进入被告指定帐户。2011年2月22日至2012年10月8日止，永修县中医院共向被告中贤XX汇入工程款1070万元，被告据此向原告支付工程款990万元。

上述事实，有当事人原审陈述、交款凭证、授权委托书、合同、收据、承诺书等证据为证。第三人万XX再审关于其不是被告中贤XX的业务代表，仅是中介人的陈述，与其在原一审庭审中作出的其是被告在九江的业务代表的陈述相悖（在场的被告中贤XX对此未予否认），且与本案第三人万XX代表被告与原告签订承包协议、向原告收取管理费的事实不符，再审不予采信。

再审过程中，被告中贤XX提供了以下新的证明材料：1.（洪）公鉴（文检）字（2014）069号检验鉴定书，用以证明原告原审中提供的被告法定代表人廖XX2011年1月12日向原告出具的授权委托书印章为假。2.永修县审计局2013年第15号审计报告，用以证明本案工程经审计部门结算审计情况。3.永修县中医院工程余款支付意见说明，用以证明工程尾款结算支付情况。4.工程款汇总明细表及所附收据、发票等财务凭证，用以证明全部工程款结算支付情况。

被告举证的上述新材料1，原告对材料本身的真实性、合法性、关联性未提出异议，对该文检鉴定书再审予以采信，该证据证明本案中2011年1月12日以被告中贤XX法定代表人廖XX名义出具的授权原告陈XX办理工程投标保证金退款手续的授权委托书所盖委托人印章为假。新材料2，系管理机关对涉案工程建设进行行政审计的情况，与本案的合同纠纷缺乏关联（合同由平等民事主体订立，具有相对性），不作为新证据采信。新材料3，证明的事实在原告诉请依据的事实之外，系原一审判决生效后新发生的事实，不属法定新证据。新材料4，其中2011年2月22日至2012年10月9日，原告向被告出具的收款收据金额共计1070万元（含手续费）与本案相关，但原告出具的收条并不等同被告实际履行付款义务的原始凭据，被告并未提供相应的支付凭据；且自本案原一、二审直至再审，被告一直承认1070万元工程款，其只给付原告990万元（不含原告从发包方领取的80万元保证金退款），故原告出具的1070万元工程款收条金额与原告实际收到的工程款金额不符，原告实际收到被告给付的工程款为990万元。

原告陈XX再审亦提供新材料一份，即永修县中医院2010年10月27日出具的收到被告中贤XX中标保证金80万元的收据一张，用以证明该收据原件在原告手里，原告是该款的持有人。本院认为，证据的证明作用取决于证据内容，而非证据由谁持有；该收据载明的交款人是被告，故达不到原告主张的其是所交保证金持有人的证明目的。

本案，被告中贤XX对外是建设工程的投标人、承包人，工程投标保证金只能以被告的名义进行缴纳，实际上，各方当事人对2010年8月30日被告中贤XX向永修县行政服务中心汇入永修县中医院综合楼工程投标保证金80万元的事实均不持异议。当事人争议的事实是：80万元投标保证金是否系实际施工人原告陈XX出资、被告中贤XX代为缴纳？

原告为证明80万元投标保证金实际由其出资缴纳、原告系该款的合法持有人的事实，原审中列举了以下证据加以证实：1.原告委托的律师对第三人赵XX制作的调查笔录，第三人赵XX在笔录中陈述其先帮原告向被告九江XX公司代表第三人万XX转款投标保证金75万元，另5万元按5分息计算；其欠原告的材料款从其帮忙转款的投标保证金中抵扣，原告随后向其补款55万元。2.2010年8月27日雷有信（原告的合作伙伴）转取30万元、第三人赵XX收取雷XX（原告的合作伙伴）55万元的银行单证及收条（收条上注明55万元收款用于永修县中医院投标保证金）。3.2010年8月13日第三人赵XX转款75万元给第三人万XX的银行走帐明细。4.2011年1月12日被告法定代表人廖XX出具的授权委托书，内容为授权原告办理退回投标保证金事宜。5.原告及第三人万XX2011年4月9日向被告出具的承诺书，原告举证的该份承诺书盖有被告公司印章。6.原告申请原一审法院对永修县中医院王XX的调查笔录及原一审法院调取的王XX工作记录，用以证明原告举证的2011年4月9日承诺书属实。7.原告方制作的对第三人万XX的录音资料，用以证明第三人万XX承认80万元投标保证金是其支付的。8.证人郭XX，用以证明挂靠被告招投标工程，投标保证金由挂靠人出资缴纳的事实。

本院对上述证据认证如下：证据1，第三人赵XX向原告委托代理人所作的陈述与其原一审庭前向法院所作的陈述一致；第三人赵XX关于其与原告约定其帮原告垫付投标保证金80万元，原告相应向其还款55万元，另25万元债务相互抵销的陈述与证据2中转款凭证、收条等书证印证，具有真实性，可予采信。证据3，该证据与本案的关联性不能确定：第三人赵XX向第三人万XX给付的该笔款项，金额（75万元）与争议的投标保证金金额（80万元）不符；给款时间（2010年8月13日）不仅较投标保证金缴款时间（2010年8月30日）提前较多，且远提前于原告方向第三人赵XX交付该款时间（2010年8月27日），第三人赵XX提前半个月左右先行为原告垫付投标保证金且其中的5万元还系有偿借贷不仅不合情理，且无确定依据，证据3中的75万元转款与本案缺乏关联，该证据不予采信。第三人赵XX是本案合同订立的中间人，其代为收受了原告出资的投标保证金，故其与本案的处理结果具有法律上的利害关系（原审中第三人赵XX以害怕受到第三人万XX打击报复为由拒绝出庭），证据1中第三人赵XX所作其向第三人万XX转款的75万元即为投标保证金的陈述亦不能单独作为认定事实的依据。证据4，根据被告再审提供的新证据，即公安机关作出的文检鉴定，该份授权委托书上所盖委托人印章均为假，故证据4不具有真实性，不应予以采信。证据5，各方当事人对该承诺书内容的真实性均不持异议，当事人争议的是承诺书上被告盖章的真伪。本案没有证据证实该承诺书上所盖被告公章为假或被告公章被他人盗盖，本院对该份证据予以采信。证据6，系法院依职权调查取证，且证据间相互印证，可予采信，该证据证明证据5中2011年4月9日承诺书被告并未当场盖章。证据7，第三人万XX在录音中否认收到第三人赵XX替原告转交的保证金，称原告的钱给了第三人赵XX，故原告只能找第三人赵XX要（钱），且明确陈述第三人赵XX打给他的钱不是80万元保证金，故该录音证据不能证明原告主张的80万元保证金源自原告出资的事实。此外，第三人万XX在录音中称，保证金是其本人给的，是他的钱；但第三人万XX在原审中又陈述，80万元保证金是公司打的，不是他出的，第三人万XX的陈述前后矛盾，真实性不能确定，本院不予采信。证据8，证人郭XX内容并不指向本案特定事实；且其亦陈述挂靠被告公司，投标保证金一般谁投标谁承担，但也有被告公司打保证金的，证人郭XX与本案缺乏关联，证词内容亦达不到原告举证明目的，本院不予采信。

被告为证明80万元投标保证金源自被告向他人筹资，原审中提供了以下证据：1.2010年8月30日樊X（被告员工）向被告公司转款80万元保证金的银行转帐凭证一份。2.原告及第三人万XX2011年4月9日向被告出具的承诺书，被告举证的该份承诺书未加盖被告公司印章，说明被告并不同意原告取得保证金的行为。

本院对被告提供的上述证据认证如下：证据1，樊X系被告员工，被告原审中对此予以承认；根据被告再审陈述及提供的原告收款凭证，樊X还系被告的财务人员，因樊X具有被告财务人员的特殊身份，故证据1表明的樊X向被告转款的事实并不意味着该款筹自樊X；证据1显示的保证金交付被告时间在原告举证的保证金交付被告时间之后，该份证据与原告所举证据指向的证明事实不同，证据1与争议的事实缺乏关联，不予采信。证据2，被告举证的该份未加盖被告公章的承诺书当事人未提出异议，且内容与原告举证的加盖被告印章的承诺书一致，故可一并采信；文书一式多份、份与份之间有所差别并不鲜见，且本案中的承诺书是承诺人单方作出的民事行为，作为承诺对象的被告是否加盖公章并不会改变承诺书的性质。

上述认证的证据可以证明如下事实：原告陈XX与第三人万XX商定由原告挂靠被告中贤XX参与永修县中医院综合楼工程招投标施工后，对于80万元投标保证金如何缴纳，原告与第三人赵XX约定：由第三人赵XX代原告向第三人万XX（被告中贤XX驻九江业务代表）交付80万元保证金；原告只需相应向第三人赵XX付款55万元，原告本应交付的余款25万元以第三人赵XX所欠原告材料款抵销。2010年8月27日，原告的合作伙伴雷XX向第三人赵XX交付投标保证金55万元；但本案没有有效证据证明第三人赵XX如约向第三人万XX转交了原告出资的投标保证金。2011年4月9日，原告陈XX和发包人永修县中医院代表王XX一起到被告中贤XX办理承诺书出具事宜（原告与第三人万XX承诺：已接收投标保证金的原告名下帐号作废，今后一切工程款转入被告公司帐户），第三人万XX先期抵达，被告因故未当场在承诺书上盖章。

再审另查明，1.万XX（本案的第三人）诉赵XX（本案的第三人）民间借贷纠纷一案，江西省九江市庐山区人民法院于二0一二年三月五日作出（2012）庐民一初字第240号民事判决。万XX在该案中诉称，赵XX分别于2010年10月10日、20日向其借款150万元和149万元，江西省九江市庐山区人民法院审理后判决赵XX向万XX偿还上述款项，有判决书为证。除此之外，本案原一审过程中，第三人万XX还提供了其与第三人赵XX发生的其他民间借贷关系凭证，具体有：（1）赵XX2010年8月10日向万XX出具的500万元借条一张。（2）2010年8月9日万XX向赵XX转款275万元的银行转帐凭条。（3）2010年7月14日万XX向赵XX转款66万元的银行转帐凭条。（4）2010年7月14日万XX向赵XX转款187万元的银行转帐凭条。

2.被告中贤XX名称2014年6月3日发生变更，即由“江西XX公司”更名为“中XX公司”，有工商行政机关出具的变更通知书、公司营业执照等为证。

再审查明的其他事实同原二审。

本院再审认为，原告陈XX挂靠被告中贤XX与永修县中医院签订的永修县中医院综合楼工程施工合同依法无效，但原告作为实际施工人有参照合同约定取得工程价款的权利。原告起诉之前，发包人永修县中医院共计给付挂靠单位被告中贤XX工程款1070万元，被告从中扣留80万元，余款990万元转付原告。关于扣款理由，被告诉讼中称是因为原告之前从发包人处取回的投标保证金（后转为履约保证金）80万元系被告出资缴纳，该款应归被告所有，故被告在应给付原告的工程款中进行了抵扣。本案争议的焦点即是：原告领取80万元保证金是否合法？被告据此抵扣原告相应工程款是否正当？

根据本案可以认证的证据证明，原告陈XX曾与第三人赵XX达成80万元投标保证金转交协议，即原告交付第三人赵XX55万元现金，余款25万元以第三人赵XX所负原告债务抵偿；第三人赵XX则将原告出资的80万元投标保证金转交被告业务代表第三人万XX。后原告一方依约给付第三人赵XX55万元，但关键的是，本案缺乏第三人赵XX向第三人万XX转付投标保证金的确凿证据。原告举证的第三人赵XX向第三人万XX付款75万元的银行凭据，载明的付款时间、金额与本案关联不明；且第三人赵XX与第三人万XX之间存在债权债务关系，双方经济交往频繁，故本案难以认定第三人赵XX给付第三人万XX的上述75万元属于替原告转交的80万元投标保证金。

本案不仅缺乏被告出面缴纳的80万元投标保证金系原告出资的直接证据，也缺乏相应的间接证据。原告称，其从发包人永修县中医院领取80万元投标保证金经过被告授权，这表明被告认可该款归原告所有；然而，根据再审被告提供的文检鉴定，原告举证的2011年1月12日被告法定代表人廖XX出具的授权委托书为假，故原告取回保证金并未经过被告授权，未取得被告同意。此外，即便该伪造的授权委托书系被告业务代表第三人万XX向原告提供（关于是谁伪造的授权委托书，当事人陈述不一；被告中贤XX再审陈述，公安机关正在对此进行立案侦查），对原告亦不构成表见代理，理由：1.该授权委托书以被告法定代表人的名义单方出具，并非第三人万XX代理被告与原告签订。2.原告退取保证金在前（2011年1月11日即办理第一期60万元保证金的退取），虚假授权委托书出具在后（2011年1月12日），原告获取保证金并非源于授权委托书，并非出于对委托书的善意信任。原告陈XX私自领取80万元保证金（分二次）的事实，从原告与第三人万XX事后共同出具的2011年4月9日承诺书亦可得到证实：该二人承诺原接收保证金退款的帐号作废，并保证今后一切工程款转入被告公司帐户；如果原告领取保证金得到了被告许可，则无需产生这样的承诺。该承诺系原告与第三人万XX共同作出的单务行为，作为承诺对象的被告即便在承诺书上盖章，依法至多是一种接受承诺的表示，原告关于被告盖章是默认原告取得保证金行为的主张缺乏法律依据。

争议的80万元投标保证金由被告中贤XX对外缴纳，本案缺乏相应证据证明该款系原告出资（原告委托第三人赵XX转交的投标保证金可依法由原告向第三人赵XX进行追偿）；原告未经许可私自领取该款侵犯了被告的财产权利，原告因此负有返还义务。被告在应给付原告的工程款中抵扣自己被原告占有的保证金退款，是依法行使债务的抵销，并无不当，原告要求被告给付80万元工程余款的诉请缺乏依据，不应予以支持。

综上，原一、二审判决未针对当事人争议的事实进行证据的审查和核实，且本案有新的证据出现，原判对部分事实认定有误；原告申请再审理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第七十五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十一条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：

一、撤销本院（2013）九中民一终字第613号民事判决及江西省永修县人民法院（2013）永民一初字第3号民事判决；

二、驳回一审原告陈XX的诉讼请求。

一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，由一审原告陈XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金婉琴

审判员　　张　涛

审判员　　胡XX

书记员　　罗XX