河南XX公司与锡林郭勒盟XX公司、原审被告李XX、原审被告内蒙古金河房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）河南XX公司，住所地河南省林州市人民中XX。

法定代表人马XX，董事长。

委托代理人薛XX，内蒙古理想律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）锡林郭勒盟XX公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市杭办东风XX。

法定代表人王XX，经理。

委托代理人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。

委托代理人张XX，内蒙古合志律师事务所律师。

原审被告李XX，男，汉族，1976年6月8日出生，住所地河北省泊头市。

原审被告内蒙古金河房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市希办白音街世纪嘉园小区东XX。

法定代表人刘XX，总经理。

委托代理人张XX，系公司法律顾问。

上诉人河南XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人锡林郭勒盟XX公司（以下简称兴晟XX）、原审被告李XX、原审被告内蒙古金河房地产开发有限责任公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖XX担任审判长，审判员王XX、娜XX参加合议庭，并于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人XX公司委托代理人薛XX，被上诉人兴晟XX委托代理人张XX、杨泉，原审被告XX公司委托代理人张XX到庭参加诉讼。原审被告李XX经本院合法传唤未到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年5月27日，原告兴晟XX与河北XX公司签订了迎春溪林湾小区三期水电暖安装施工合同，并依约支付了保证金25万元。该工程的发包方系本案被告XX公司。在兴晟XX施工期间，河北XX公司又将该工程转让给本案被告XX公司，双方签订了《建设施工合同》。2013年10月13日，XX公司项目经理李XX与兴晟XX施工代表就完成的工程量进行了核定，已完工程量为17438.04平方米，工程单价为230元／平方米，施工价款为XXX.71元，兴晟XX与被告李XX以施工完毕后的楼房（已给付）抵顶了644405.29元工程款，尚欠兴晟XX工程款共计799463.71元。

原审法院经审理认为，XX公司承包了XX公司的迎春溪林湾小区建设工程项目，兴晟XX承建的水电暖工程属于该建筑施工合同的施工范围内，XX公司的项目经理李XX对兴晟XX完成的工程量、工程价款均予以确认，且已给付了部分工程款，XX公司理应承担给付剩余工程款的义务。兴晟XX请求判令XX公司、李XX连带给付工程款799463.71元的诉讼请求，因李XX系公司员工，不能独立享受民事权利和承担民事法律责任，其所产生的债权、债务责任依法由其企业法人承担，故该院部分予以支持；XX公司提出的兴晟XX承建的工程不属于建设工程施工范围的答辩理由，于法无据，该院不予采纳。XX公司在庭审过程中未提交证据证明已经向XX公司、李XX付清了施工款项，对此XX公司应当承担举证不能的法律后果，故兴晟XX请求判令XX公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任的诉讼请求，该院予以支持。XX公司、李XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南XX公司于本判决生效后10日内给付原告锡林郭勒盟XX公司水电施工款799463.71元；二、被告内蒙古金河房地产开发有限责任公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；三、驳回原告锡林郭勒盟XX公司对被告李XX提出的诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11794元，减半收取5897元，由被告河南XX公司承担。

上诉人XX公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决李XX不承担责任是错误的，因涉案总工程属李XX挂靠XX公司，并以XX公司名义签订的施工合同。XX公司给李XX出具的授权委托书范围为承揽工程、洽谈签约。李XX又将其中水电工程分包给兴晟XX，XX公司并不知情，且XX公司在整个工程施工中并未参与，故李XX在本案中有直接的给付责任；2、与兴晟XX签订合同主体是河北XX公司，故不应由XX公司承担责任。原审法院查明河北XX公司将上述工程转让给了XX公司，与事实不符，XX公司并未受让该工程，是李XX更换挂靠单位一手操作的，故XX公司不应承担给付责任；3、该工程尚未验收合格，兴晟XX主张水电工程款应予驳回。综上，请求二审法院依法撤销原判，判决XX公司不承担责任，并由兴晟XX承担本案诉讼费用。

被上诉人兴晟XX答辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回XX公司的上诉请求，或在查明事实的基础上依法改判。原审法院依据XX公司为李XX出具的授权委托书，及XX公司与XX公司签订的施工合同，判决XX公司承担给付责任，符合XX公司与兴晟XX的口头约定和法律规定。同时XX公司上诉自认与李XX之间存在挂靠关系，恳求法院依法改判XX公司与李XX承担连带责任；2、XX公司以本案应由河北XX公司承担给付工程款的责任，无事实及法律依据。施工前兴晟XX与河北XX公司代表王XX签订的《水电暖安装合同》并未实际履行，且属另一法律关系，因兴晟XX施工时得知涉案总工程的承包人并非河北XX公司，而是XX公司，为此XX公司项目负责人李XX向兴晟XX出具XX公司的授权委托书，并口头承诺比照该《施工合同》与兴晟XX进行结算，故XX公司的上述抗辩理由不能成立；3、XX公司以诉讼工程未完工，不应给付工程款的理由无事实依据，因工程停工属XX公司原因导致，且XX公司项目经理李XX在“付款申请单”签字确认，并同意支付付款，故其抗辩理由不能成立。

原审被告李XX既未到庭，亦未提交答辩状。

原审被告XX公司答辩称，1、李XX所施工程尚未完工，亦未验收；2、本案与兴晟XX签订合同的主体是河北XX公司，原审法院未查明该公司目前的经营状况，属遗漏诉讼当事人；3、该工程的结算目前正在锡市人民法院诉讼中尚未定论。

本院经审理查明，上诉人XX公司与案外人河北XX公司（以下简称XX公司），对原审被告XX公司开发的迎春溪林湾30号、32号楼建设工程，双方之间不存在工程转包或转让行为，系案外人王XX之前借用XX公司名义承揽上述工程后，因施工资质等问题改由李XX借用XX公司名义与XX公司正式签订的上述《施工合同》。期间，王XX以XX公司名义将上述工程的水暖、电等项目与被上诉人兴晟XX签订了《水暖电照工程施工合同》，期后李XX又以XX公司的名义，通过向兴晟XX提供XX公司书面授权委托书，以口头形式介入了该《水暖电照工程施工合同》项下权利义务关系之中，于2013年10月13日在兴晟XX提供的“付款申请单”上签字确认兴晟XX已完工程价为XXX.71元，并同意付款的意见。兴晟XX为此所主张的余欠工程799463.71元，李XX在本院2014年9月24日“谈话笔录”中对此不持异议，并承认是以XX公司名义签订的《施工合同》。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，二审根据当事人诉争的内容，其争议焦点为，

1、李XX与XX公司在本案为何种关系，其应否承担付款责任；2、XX公司应否承担连带责任；3、工程未经验收，兴晟XX主张余欠工程款理由能否成立；4、本案是否存在遗漏诉讼主体。

首先，关于李XX应否承担责任问题。根据二审庭审XX公司与XX公司陈述的事实，结合双方签订合同情况，本案涉诉工程属李XX借用XX公司名义承揽的迎春溪林湾30号、32号楼建设工程，故其属该工程的实际承包人，应当对该工程的债务承担给付责任。XX公司对此要求李XX在本案中承担给付责任的理由成立，本院予以支持。原审判决认定李XX为XX公司的职工，其签订合同行为是公司职务行为，属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。

其次，关于XX公司应否承担责任问题。兴晟XX与XX公司之前签订的30号、32号楼《水暖电照工程施工合同》，之后因李XX向兴晟XX通过出具XX公司的授权委托书，口头以XX公司的名义加入到了兴盛XX与XX公司的合同关系之中，并成为该《施工合同》的实际分包人。XX公司因此出借施工资质，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，应当承担连带给付责任。XX公司以李XX如何将水电工程承包给兴晟XX，又如何进行的工程结算不知情为由，进而主张不承担给付责任，理由不能成立，对此本院不予支持。

第三、关于兴晟XX主张余欠工程款能否成立的问题。鉴于李XX以XX公司名义承揽的迎春溪林湾30号、32号楼建设工程目前处于烂尾楼状态，双方因工程款结算等问题亦已涉诉。该工程虽然整体未进行验收，但就兴晟XX所施工项目，XX公司及李XX就此并未提出质量异议，且李XX在“付款申请单”上同意给付该款项，故兴晟XX的该项主张，原审法院予以支持，并无不当。XX公司以该工程尚未验收合格，应予驳回兴晟XX的诉求，理由不能成立，对此本院不予支持。

第四、关于本案是否存在遗漏诉讼主体问题。根据兴晟XX与XX公司签订的《水暖电照工程施工合同》，及李XX以XX公司名义就此介入该合同中的法律关系，就本案应否追加XX公司为本案诉讼当事人，XX公司及李XX就此并未向本院提出申请，故依据不告不理原则，及减轻当事人诉累情况，对XX公司的该项辩解理由不予采信。李XX、XX公司承担上述债务后，与XX公司就此问题另行解决。

综上，上诉人XX公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第125号民事判决第二项；

二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第125号民事判决第三项；

三、原审被告李XX于本判决生效后十日内给付被上诉人锡林郭勒盟XX公司余欠工程款799463.71元；

四、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第125号民事判决第一项为，上诉人河南XX公司承担连带给付责任。

如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11794元，一审法院减半收取5897元，二审案件受理费11794元，共计17691元，由李XX、XX公司负担80%即14152.80元，兴晟XX负担20%即3538.20元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖XX

审判员　　娜XX

审判员　　王XX

书记员　　程XX

附：

《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”；第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，撤销或者变更”。