上诉人新乡市XX公司与上诉人张XX、被上诉人河南省XX公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市XX公司。

住所地新乡市向阳路豫北钢材大世界东XX。

法定代表人翟XX，董事长。

委托代理人岑XX，河南XX律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）张XX，男，住新乡县朗公庙镇南XX。

委托代理人胡光红，河南豫北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河南省XX公司。

住所地新乡县朗公庙镇北。

法定代表人熊XX，董事长。

委托代理人高峰，该公司法律顾问。

上诉人新乡市XX公司（以下简称XX公司）与上诉人张XX、被上诉人河南省XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，XX公司与张XX均不服河南省新乡县人民法院（2010）新民二初字第90号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2006年9月16日，张XX与XX公司签订熟食车间工程承包合同，约定XX公司将其一熟食车间以包工包料形式承包给张XX。2006年11月26日，张XX又与XX公司签订钢结构工程承包合同，约定XX公司的熟食车间钢结构屋顶由XX公司制造安装，总造价331240元，工期30天，从2006年11月30日至12月31止，合同生效后，张XX先付30%价款，另外对付款时间、质量验收及违约责任等也作了详细约定。合同履行过程中，双方对付款时间、工程进度、产品质量等产生矛盾。现XX公司已施工完毕，双方未办理验收手续，但XX公司早已使用。张XX已支付XX公司大部分工程款，剩余33124元以质量有问题为由拒付。另查明，XX公司承建的钢结构工程，经河南国信司法鉴定中心鉴定，因质量不合格需要重建部分工程造价为40285元，张XX反诉虽增加了要求XX公司承担该费用，但只交纳了25000元标的的反诉费，原审法院通知其补交后，张XX逾期未补交。

原审法院认为：XX公司与张XX签订的承包合同是双方的真实意思表示，不违背法律规定，依法应予保护。XX公司施工完成后，张XX应按合同约定支付工程款，现还下余33124元应当支付给XX公司。XX公司与XX公司未签订任何合同，XX公司也没有提供证据证明其施工的工程，XX公司知道或者认可，故其要求XX公司承担责任的请求不予支持。关于张XX的反诉，经鉴定，XX公司承建的工程存在质量问题，所需维修费用XX公司应予承担，并应承担鉴定费。因张XX逾期未足额交纳反诉费，XX公司只承担25000元的维修费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、张XX支付XX公司工程款33124元；二、XX公司支付张XX工程维修费25000元；上述二项均在判决生效后十日内履行。三、驳回XX公司和张XX的其他诉讼请求。一审案件受理费980元，由张XX负担；反诉费625元，鉴定费10000元由XX公司负担。

XX公司上诉称：原审期间张XX未变更诉讼请求，原审法院判令上诉人支付张XX“工程维修费25000元”，无法律依据。XX公司未提出工程质量问题，而张XX作为施工方以此为由提起反诉，是错误的。原审已查明案涉工程未经验收，XX公司已使用，XX公司如果以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不符合最高人民法院相关司法解释的规定，法院不应支持。而张XX对此提起反诉，亦不应支持。综上，请求二审法院判决支持上诉人的全部诉讼请求。

张XX辩称：答辩人的反诉请求是要求XX公司支付违约金及损失，维修屋顶的支出属于答辩人的损失，应予支付。因案涉钢结构屋顶漏水，淋坏机器设备，XX公司至今仍有二十余万元工程款拒绝支付给答辩人。原审法院认定事实正确，本案不能适用《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条。

张XX上诉称：原审判决认定上诉人“欠33124元工程款”错误，上诉人实际已支付300000元，下欠工程款应为31240元。原审法院未通知上诉人补交反诉费，又以上诉人逾期未足额缴纳反诉费，少判给上诉人15285元，难以令人信服。因案涉工程确有质量问题，故还应扣除XX公司3%的质保金。综上，请求二审法院依法改判。

XX公司辩称：原审判决超范围，张XX提出的是工程逾期违约，而判决却是质量问题，判非所诉。质量问题的出现是由于张XX对工程进行粉刷时，对彩棉瓦进行破坏性施工造成的。故请求二审法院驳回张XX的上诉。

XX公司辩称：张XX未向答辩人提出上诉，XX公司虽提出上诉，但没有相应的请求，故答辩人不需承担任何责任。关于质量问题，因答辩人是与张XX签订的合同，故只向张XX主张权利，另外鉴定结论说明质量问题确实存在。

本院经审理查明：张XX上诉称其实际已支付给XX公司工程款300000元，下欠工程款应为31240元。XX公司对此予以认可。

本院经审理查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为：张XX与XX公司于2006年11月26日签订钢结构工程承包合同，之后XX公司按约定完成了钢结构工程。该工程约定总价款为331240元，张XX已付工程款300000元，下余工程款31240元，张XX应当支付给XX公司。案涉工程在约定的质保期内发生了质量问题，经XX公司数次维修未能解决，经鉴定因质量不合格需要重建部分工程费用为40285元，故该部分维修费用应由XX公司承担，原审法院于2011年11月16日庭审期间已向张XX释明，因其增加诉讼请求，限其于七日内补交诉讼费，因张XX未按通知要求补交反诉费，故原审判决按张XX已交反诉费所对应的标的判令XX公司承担维修费用25000元，并无不妥。因工程维修费用已确认由XX公司承担，则张XX关于质保金应予扣除的主张，没有依据，本院不予采纳。XX公司要求张XX支付下欠工程款的利息，因该工程未经竣工验收，且经鉴定工程确有质量问题，故对于XX公司的该项主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但对工程价款计算数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持河南省新乡县人民法院（2010）新民二初字第90号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；

二、变更河南省新乡县人民法院（2010）新民二初字第90号民事判决第一项为：张XX于本判决生效后十日内向新乡市XX公司支付下欠工程款31240元。

二审案件受理费630元，张XX负担150元，新乡市XX公司负担480元。

本判决为终审判决。

审 判 长  梁XX

审 判 员  郭XX

代审判员  陈XX

代书记员  叶  青