湛江市建筑工程集团公司、徐平宇及昆明市呈贡区水务局建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）湛江市建筑工程集团公司。住所地：广东省湛江市霞山区民亨路32号。

法定代表人伍学斌，董事长。

特别授权诉讼代理人阮杰，上海段和段（昆明）律师事务所律师。

特别授权诉讼代理人冯伟，男，1972年5月31日出生。

被上诉人（原审原告）徐平宇，男，1966年6月27日出生。

特别授权诉讼代理人龚建京，云南建雄律师事务所律师。

特别授权诉讼代理人刘勇，云南云誉律师事务所律师。

原审第三人昆明市呈贡区水务局。住所地：云南省昆明市呈贡区三台路70号。

法定代表人张庆非，该局局长。

特别授权诉讼代理人刘舒、杨琛，云南新征途律师事务所律师。

上诉人湛江市建筑工程集团公司（以下简称“湛江公司”）与被上诉人徐平宇，以及原审第三人昆明市呈贡区水务局（以下简称“呈贡水务局”）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院经审理确认以下法律事实：2011年6月12日，徐平宇与湛江公司昆明市马料河呈二标段项目部签订了《施工劳务合作协议书》，协议第一条约定：“劳务承包范围：浆砌挡墙及其碎石垫层、抛埋块石；⑴材料范围：①毛石②水泥③沙④不可预见需用材料；⑵机械范围：①砂浆搅拌机②抽水机③打夯机及一切所需小型机械、用具；⑶人工范围：①砌筑人工②清理基坑松土及淤泥③砌筑挡墙边坡土方回填及夯实④抽水人工。”协议第二条对劳务协作方式约定为：“由徐平宇为湛江公司施工提供劳务，并采用劳务综合单价承包的劳务协作方式，经双方协商，确定徐平宇施工的劳务综合单价为210元每立方，包括材料费、机械费、人工费等综合包干价（此单价不含税金）；碎石垫层材料由湛江公司提供，徐平宇负责人工配合，按临时工计；抛埋块石包干价90元每立方。劳务综合单价：为完成质量合格的工程项目施工应计的劳务价费用，包括工程修建以及缺陷修复中所需的一切劳务费（即：辅助材料费和机械租赁使用费、施工调遣费、临时设施费、现场管理费、劳务管理费、工程结束后的现场清理费以及其他应支付的一切费用，但不含湛江公司供应的材料、机械和税金），本条约定劳务单价，不得单方面进行调整。施工用电电源由徐平宇协调，浆砌搅拌机用电费用由徐平宇负责，包括线路；抽水电费由湛江公司负责，徐平宇负责抽水机、水管、电线及人工，按临时工计，80元每工日，其余概不负责。协议第七条对劳务费计量与支付约定为：“双方约定按月进行验工计价，工程数量的计算由湛江公司工程技术部门负责，计划部门审核，计算的依据为施工图和现场测量资料，单价中已综合了施工图预算数量以外的辅助工程量，计量时不予重复计量。每月按工程量工程款拨85%（第一次拨款，业主方进度款下拨才拨付）。在工程实施过程中，如果发生协议以外的工作内容，施工前由双方签字确认，协议中有相同或类似项目单价的，采用协议单价，如为新增项目，由湛江公司按协议单价编制原则重新确定单价，此项目单价确定前，此项目暂不计价。劳务费支付应当以湛江公司对徐平宇批复的计量支付资料为依据。徐平宇同意湛江公司在每次计量支付时扣劳务费10%作为工程进度安全保证金，工程结算时支付，扣留劳务费的5%为质量保证金，保修期限为一年，期满后一次付清。徐平宇完成全部协议工程数量，业主工程款足额拨付给湛江公司后，双方进行劳务费总结算，结算时湛江公司扣除劳务借款、湛江公司供材料款、徐平宇从湛江公司领用的其他垫付款及因徐平宇施工中不按湛江公司要求施工引起的各项罚金或违约金”。协议第八条对违约责任约定为：“双方应认真、全面履行协议，如一方违反本协议约定的条款导致合同目的不能实现的，应当向守约方支付壹万元的违约金，并承担相应的损失赔偿责任”。

协议签订后，徐平宇按照协议约定为湛江公司提供劳务，湛江公司根据其对徐平宇批复的计量支付资料即工程量签证单支付给了徐平宇6月份的浆砌挡土墙的劳务费187085.85元。另湛江公司湛江公司分别于2011年10月31日、2011年11月2日代徐平宇向民工支付共计100000元的民工工资。徐平宇分别于2011年9月16日、2011年10月10日两次向湛江公司借款共计10000元。呈贡水务局及湛江公司认可昆明市马料河水环境综合整治工程（呈贡段）已竣工验收合格，除绿化工程款外其余工程款已结清。另据2013年2月21日，呈贡水务局对湛江公司昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）第二合同标段，竣工结算审核报告书审核合同项目明细中记载的抛填大块石工程审核量为716.93立方，审核价为108.54元，合计77815.58元；M10浆砌石块挡墙工程审核量为3824.37立方，审核价为253.35元，合计968904.14元。庭审中，双方认可协议约定浆砌挡土墙的劳务计价为210元每立方（包括材料费、人工费、小型机械费），碎石垫层按临时工单独计算，抛埋块石的劳务计价为90元每立方（包括人工费和材料费）。

一审法院认为，本案双方之间签订的《施工劳务合作协议书》虽然名为《施工劳务合作协议书》，但从双方合同约定劳务协作方式来看，劳务综合单价中包括了材料费、机械费、人工费等综合包干价，可以看出徐平宇所完成的施工并非是单纯的提供劳务，湛江公司实际是以施工劳务合作协议的形式将其中标施工范围内浆砌挡墙、碎石垫层和抛埋块石的工程分包给徐平宇施工，而实质双方之间是一个建设工程分包合同，徐平宇作为个人是不具备法定建设工程资质的，故双方之间签订的《施工劳务合作协议书》无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现湛江公司中标的昆明市马料河呈二标段工程已经发包人呈贡水务局竣工验收合格，湛江仍应当向徐平宇支付工程款。

针对本案的第一个争议焦点，即徐平宇的起诉是否违反了一事不再理原则。本院认为，首先，湛江公司在（2012）呈民初字第287号案件答辩时亦认可确实还差欠徐平宇部分劳务费，但具体差多少，应当由湛江公司与徐平宇进行核对后解决；其次，徐平宇在（2012）呈民初字第287号案件中因证据不充分被驳回了诉讼请求，但该判决书同时确认了徐平宇可待双方进行总结算或鉴定后，另案主张权利。宣判后，徐平宇不服上诉至昆明市中级人民法院，该案经二审审理后维持了原审判决结果。双方因《施工劳务合作协议书》发生的纠纷双方并没有解决，湛江公司存在欠徐平宇工程款的事实，两级法院同时确认了徐平宇有另行起诉的权利，故徐平宇有权另行向本院提起诉讼，要求湛江公司支付尚欠的工程款。

针对本案的第二个争议焦点，即湛江公司是否还差欠徐平宇工程款，差欠多少的问题。湛江公司在答辩中提出在徐平宇完成劳务的过程中徐平宇使用了湛江公司提供的石料及机械设备，在总结算中该部分费用应当予以扣除；同时湛江公司称除了工程量签证认可的6月份工程量外，其余分包给徐平宇的劳务工程是其自行完成的。本院认为，湛江公司针对该抗辩主张提供的证据是湛江公司自行制作的会议记录、《月支付结算表》、《班组使用台班机械结算单据》，首先，上述证据并无徐平宇签字或是徐平宇相关工作人员的确认，湛江公司并未能提交其它证据来印证徐平宇在施工过程中确实使用过湛江公司提供的机械；其次，从劳务协作方式来看劳务综合单价包括了材料费、人工费、机械费，⑵机械范围明确约定：①砂浆搅拌机②抽水机③打夯机及一切所需小型机械、用具；而湛江公司提出徐平宇使用了其提供的挖机、装载机也不在双方协议约定的机械设备范围内；湛江公司提出徐平宇使用了其提供的沙石料，也未能提供有效的证据证明其主张，故湛江公司以上抗辩主张均不成立，本院不予支持。同时，湛江公司称其自行完成了部分承包给徐平宇的工程，并提交了一份2011年7、8、9三个月浆砌挡墙人工工资表，如果湛江公司自行完成了部分工程，必然会产生因施工购买材料的费用、人工工资等费用的有效凭证，现湛江公司仅凭该份工资表无其它证据予以印证，不能证明除2011年6月份签证确认的工程量以外的是由湛江公司自行完成，故对该抗辩主张，本院不予支持。湛江公司将其中标的昆明市马料河水环境综合整治工程呈二标段的浆砌挡土墙、碎石垫层及抛埋块石分包给徐平宇施工完成，现湛江公司未能提供有效的证据予以证明徐平宇在施工过程中使用过其提供的沙石料及机械设备，亦不能提供其自行完成施工的有效证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故湛江公司应当对其抗辩主张举证不能承担不利法律后果，由此可以认定徐平宇已完成双方协议约定的全部分包工程。

虽然双方之间并没有进行工程量总结算，但徐平宇已完成双方协议约定的全部分包工程，徐平宇申请对其完成的工程量进行鉴定，本院认为已无鉴定的必要，本院将根据调取的呈贡水务局对湛江公司昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）第二合同标段竣工结算审核报告书中湛江公司审核合同项目明细中记载的抛填大块石工程审核量为716.93立方、M10浆砌石块挡墙工程审核量为3824.37立方来予以认定徐平宇的工程量，按照双方协议中约定的单价合计计算得867641.40元（M10浆砌石块挡墙工程量3824.37立方×210元每立方＝803117.70元、抛填大块石工程量716.93立方×90每立方＝64523.70元）；对于双方合同约定的碎石垫层按临时工单独计算，因徐平宇无法提供有效的证据予以证明该部分费用，故本院不予支持。本院确认徐平宇所完成工程的工程款为867641.40元，扣除湛江公司已经支付的287085.85元及徐平宇向湛江公司借支的10000元，现湛江公司尚欠徐平宇工程款为570555.55元。

针对本案的第三个争议焦点，即湛江公司是否应当支付徐平宇违约金，违约金约定是否适当的问题。本院认为，双方签订的《施工劳务合作协议书》第八条对违约责任约定为：“双方应认真、全面履行协议，如一方违反本协议约定的条款导致合同目的不能实现的，应当向守约方支付壹万元的违约金，并承担相应的损失赔偿责任”。湛江公司仅按协议约定支付了6月份的挡土墙85%的进度款187085.85元后，就未再支付此后的工程进度款，虽然湛江公司分包给徐平宇的工程是施工已完成，是由徐平宇垫付资金施工使合同目的才得以实现的，湛江公司在履行协议中存在违约行为，现徐平宇依据协议约定主张湛江公司支付10000元的违约金，有事实依据，也符合公平原则，该违约金约定也适当，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告湛江市建筑工程集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告徐平宇工程款人民币570555.55元，并支付原告徐平宇违约金人民币10000元。二、驳回原告徐平宇的其它诉讼请求。案件受理费收取人民币10187元，由被告湛江市建筑工程集团公司承担。

一审判决宣判后，一审被告湛江公司不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决；2、一审诉讼费用、二审上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决违背“一事不再审”原则，违反民事诉讼法规定，放任被上诉人的滥用诉权行为，造成与生效裁判相矛盾的结果，严重损害司法权威；二、一审判决事实不清，案件定性错误；一审判决以本案《施工劳务合作协议书》中存在“劳务综合单价”一词，武断地认为本案应当为建设工程分包合同纠纷。三、违反法定程序，剥夺上诉人举证权利；一审过程中，既未向被上诉人释明是否变更诉讼请求，又未根据法律规定重新指定举证期限，却是在判决中直接认定本案法律关系性质为建设工程合同纠纷，违反法律规定，剥夺了上诉人的举证权利，损害了上诉人的诉讼权利。四、一审判决违反“谁主张，谁举证”的基本原则，进而得出错误结论；综上，上诉人认为一审判决不论在程序上、实体上都存在严重违背法律的情形，上诉人恳请二审法院撤销本案一审判决，在查明事实的基础上，依法改判，以维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。

被上诉人徐平宇答辩称：一审认定事实清楚，程序无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案不存在一事不再理的问题，本案纠纷经2012年相应生效判决已经确认我方有权再次起诉。在前案生效判决作出后，我方多次要求与对方结算，并提交对工程造价的鉴定申请，合议庭审理时也多次要求双方对此进行结算，但是对方多次拒绝，湛江公司不愿意与我方结算是恶意拖欠我方民工工资。我方本案一审是有权起诉对方的。对于一审是否存在对案件定性错误的问题，本案的定案无误。对于一审是否存在剥夺对方诉讼权利的问题，上诉人一审已经进行了举证，一审时已经多次开庭，上诉人第一次庭审未参加，而其后的庭审中未举证是其自己放弃了举证权利。根据民诉法的规定，当事人所主张的案由与法院认定的案由不一致时，法院有权对案件案由进行调整及变更，一审对本案的定性无误。上诉人认为一审违反了谁主张谁举证的原则，但是一审在审理时是依据双方的举证材料并对第三方进行核实，一审对于是否申请鉴定的问题审查后才进行开庭审理，一审时我方举证证实自己完成了相应施工量，而对方在一审对其主张未能举证证实，故一审认定事实无误，应予维持。

原审第三人呈贡水务局述称：一审认定我方对本案纠纷不承担责任的处理无误，请求二审法院依法裁判。

二审中，上诉人和被上诉人均未提交新证据。

经审理，一审判决认定的案件事实与二审查明的一致，本院依法予以确认。

本案争议焦点为：一、本案的审理是否违反一事不再理的原则；二、湛江公司是否向徐平宇提供了石料及机械设备以及涉案工程7、8、9月份是否系徐平宇完成。

本院认为：首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。之规定，双方于2011年6月12日签订的《施工劳务合作协议书》实为建设工程分包合同，徐平宇作为自然人不具备施工资质，则双方签订的《施工劳务合作协议书》为无效协议，但涉案的昆明市马料河呈二标段工程已经发包人呈贡水务局竣工验收合格，则湛江公司理应向徐平宇支付差欠的工程款。

其次，对于本案的审理是否违反一事不再理的原则。本院认为，根据已生效的（2012）呈民初字第287号判决中确认了“原告徐平宇可待原、被告双方进行总结算或鉴定后，另案主张权利。”故徐平宇仍有权另行向人民法院提起诉讼，向湛江公司主张欠付的工程款，故湛江公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

最后，对于湛江公司是否向徐平宇提供了石料及机械设备以及涉案工程7、8、9月份是否系徐平宇完成的问题。湛江公司认为在徐平宇完成劳务的过程中徐平宇使用了湛江公司提供的石料及机械设备，则该部分费用应当在总工程款当予以扣除，本院认为，湛江公司针对该主张仅提供了其自行制作的会议记录、《月支付结算表》、《班组使用台班机械结算单据》，而以上证据并无徐平宇签字或进行过追认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。之规定，在湛江公司无其他证据予以佐证其主张成立的情况下，本院对其该项主张不予支持。对于湛江公司主张徐平宇仅完成了2011年6月份的浆砌挡墙工程，对于2011年7、8、9月份的该部分工程由其自行完成，并提交了三个月浆砌挡墙人工工资表。而徐平宇则主张2011年6、7、8、9月份的浆砌挡墙工程由其完成，并提交了《工程量签证单》和《工程月计量申报表》，载明了徐平宇于2011年6、7、8、9月份所完成的浆砌石挡墙、抛填块石等工作的工程量，当中有湛江公司项目经理房勇，总工程师官其贤，以及施工员马理科、张建营等人的签字，湛江公司认可以上人员系其工作人员，对签字的真实性也予以认可，只是认为以上工作人员无权代表其确认徐平宇所完成的工程量，且以上证据已经前案生效判决予以否定。本院认为，根据本院作出的已生效的（2012）昆民二终字第1439号民事判决，载明“上诉人提出补充：……上诉人（徐平宇）提交的工程量签证单上已经有被上诉人（湛江公司）经手人的签字。对此被上诉人不予认可。……本院认为：……上诉人在二审审理中所提出的补充事实亦属于其与被上诉人在劳务费总结算中的意见及主张，其可在与被上诉人劳务费总结算过程中提出。”则生效判决当中并未对徐平宇所提交的《工程量签证单》和《工程月计量申报表》予以否定，仅是认为该部分材料应在双方总结算中进行主张。同时，由于《工程量签证单》和《工程月计量申报表》当中有湛江公司工作人员房勇、官其贤、马理科、张建营的签字确认，以上人员的签字应属于其职务行为，故本院对徐平宇所提交的《工程量签证单》和《工程月计量申报表》予以确认，并将其作为本案认定案件事实的证据予以采信。对于湛江公司提交的2011年7、8、9月的浆砌挡墙人工工资表，无法反映出浆砌挡墙系由湛江公司自行完成，在湛江公司无其他证据予以佐证的情况下，本院对其主张不予采信。通过徐平宇的举证，结合一审法院向呈贡水务局调取的《昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）工程竣工审核报告》，可以证实徐平宇所完成的抛填大块石工程量为716.93立方、M10浆砌石块挡墙工程量为3824.37立方，按照双方协议中约定的单价计算后，湛江公司应向徐平宇支付工程款为867641.40元，扣除湛江公司已经支付的287085.85元及徐平宇向湛江公司借支的10000元，现湛江公司尚欠徐平宇工程款为570555.55元，一审对此认定正确，本院予以维持。根据双方所签《施工劳务合作协议书》第八条对违约责任约定为：“双方应认真、全面履行协议，如一方违反本协议约定的条款导致合同目的不能实现的，应当向守约方支付壹万元的违约金，并承担相应的损失赔偿责任”。湛江公司仅按协议约定支付了6月份的挡土墙85%的进度款187085.85元后，就未再支付过工程进度款，湛江公司在履行协议中存在违约行为，理应按照双方所约定的违约责任承担10000元的违约金，故一审处理恰当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院对原判结果予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10187元，由上诉人湛江市建筑工程集团公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审　判　长　　起　俊

代理审判员　　熊梓旭

代理审判员　　汪　佳

书　记　员　　仝倩华