上诉人赵XX与被上诉人林州XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）赵XX，男，1955年7月16日出生，住焦作市解放区。

委托代理人郑XX，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）林州XX公司。住所地：林州市。

法定代表人李XX，总经理。

委托代理人林X、秦丽萍，河南苍穹律师事务所律师。

上诉人赵XX与被上诉人林州XX公司（以下简称林州XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，赵XX于2011年7月12日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。焦作市山阳区人民法院于2013年4月22日作出（2011）山民初字第2210号民事判决。赵XX不服，于2013年6月3日提起上诉。本院于2013年9月10日受理后，依法组成合议庭于2013年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人赵XX及其委托代理人郑XX，被上诉人林州XX公司的委托代理人林X、秦丽萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2003年6月5日，以林州市XX公司为甲方、原告赵XX为乙方，双方就山阳区XX一期工程签订协议，约定了承包内容、承包单价及付款、工程质量、工期、开竣日期与安全等各项事宜。2006年8月26日，林州市XX公司的企业名称变更为林州XX公司。2004年6月18日，以林州XX公司为发包人（甲方）、张XX为承包人（乙方），双方签订建筑砌体工程承包合同，约定由张XX承包龙源超市工程及工程造价、承包范围、工程内容、质量、工期等。张XX按约施工并领取了该工地工人工资款。2005年8月29日，原告赵XX以万XX、刘XX、林州市XX公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求被告结算支付劳务费23000元并承担证人交通费、误工费、住宿费500元，三被告承担连带责任。诉讼中，河南XX公司于2006年3月22日作出鉴定报告，结论为焦作龙源超市工程部分C区、D区建筑面积合计为4660.13平方米。经开庭质证万XX、林州市XX公司对该鉴定无异议，刘XX认为与其无关。2006年9月23日，本院作出（2005）山民初字第786号民事判决书，判决被告林州市XX公司支付原告赵XX剩余款项23000元，并驳回原告赵XX的其他诉讼请求。林州市XX公司不服该判决提起上诉，焦作中院于2007年3月26日裁定撤销本院（2005）山民初字第786号民事判决，发回重审。2008年1月15日，原告赵XX申请撤诉，本院依法裁定准许。2010年11月12日，原告赵XX以林州XX公司为被告向解放区法院提起诉讼，于2011年1月24日申请撤诉，该院作出（2010）解民初字第1157号民事裁定书，裁定准许其撤诉。

原审法院认为：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中原告赵XX于2005年8月在本院首次提起诉讼，诉讼时效自此中断，该案历经一审判决、上诉、二审发还，最终在重审阶段于2008年1月撤诉结案。2010年11月，原告在解放区法院再次提起诉讼，此时距其首次诉讼撤诉时隔二年有余，已超时效，不能引起诉讼时效中断的后果，原告虽在解放区法院撤诉后不久即在本院又提起诉讼，此次起诉亦已超过时效，故其诉讼请求不予支持。

原审法院判决：驳回原告赵XX的诉讼请求。本案受理费1678元，由原告赵XX承担。

赵XX上诉称：一、原审法院程序违法。原审法院于2011年7月12日受理本案，下达判决书时间是2013年4月22日，审理期限长达22个月零十天，远远超过了法律规定的审限规定。二、原审法院对本案的主要事实认定错误。1、原审法院认定本案已超过诉讼时效没有事实依据，即是在没有查清相关事实的基础上作出的错误认定。本案原审原告与2005年8月29日首次起诉，历经一审判决、上诉、二审发还。发还后原审原告与2008年1月15日撤回起诉。又于2008年12月9日向解放区人民法院起诉，该法院于2010年11月12日批准立案，在审理中于2011年1月24日撤回起诉。可见，本案依法没有超过诉讼时效，因此原审法院认定超过诉讼时效属错误。2、原审法院对本案原、被告所举的主要证据效力认定错误，导致本案错判。请求：1、撤销原判；2、改判支持原审原告的全部诉讼请求。

林州XX公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

根据上诉人赵XX与被上诉人林州XX公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、上诉人的诉请是否超过诉讼时效；2、上诉人一审的诉请能否成立。

二审中，上诉人赵XX当庭提交证据：解放区法院的立案审批表复印件一份，以证明诉讼时效不超期。被上诉人林州XX公司质证认为：其真实性无异议，但不是新证据，超出举证期限，立案日期是2010年11月12日，说明超出诉讼时效。我方无新证据。本院认为，被上诉人的异议成立，对该证据的真实性予以确认。

针对第一争议焦点，上诉人赵XX认为：作为原告多次起诉，直到最后一次撤诉，在撤诉之前即解放法院诉讼中对方没有提诉讼时效问题，只提了管辖异议。解放法院收到原告诉状日期是2008年12月9日，也就是说在山阳法院08年1月15日撤诉后在同年12月即法定的诉讼时效期限内起诉。该案由于解放法院种种原因，万XX（挂靠林州公司）一直躲传票无法送达，实在没有办法送达就把万XX撤了。由于万XX恶意躲债致使上诉人利益受到损害，自原告向法院递交诉状之日起诉讼时效开始中断，所以诉讼时效不超期。被上诉人林州XX公司认为：对方是2008年1月15日撤诉，2010年11月12日在解放法院立案，上诉人说被上诉人躲传票是不存在的，上诉人起诉又撤诉不会引起诉讼时效中断。当时在解放法院起诉的被告和山阳法院起诉的被告不一样，不存在中断诉讼时效问题。在解放法院的被告和山阳法院的被告不一样，说明不是一个案件，本案超出诉讼时效。

针对第二争议焦点，上诉人赵XX认为：上诉人的诉讼请求依法能够成立。2006年3月22日通过鉴定机关进行了原告所施工工程量进行司法鉴定，双方都在鉴定结果上签字，并且都无异议，赵XX完成的工程量非常清楚。在原审中赵XX的证据证实，由于该工程属于包工不包料，被上诉人不提供材料导致上诉人无法施工，造成原告停工待料的巨大损失。鉴定费在原审中已经鉴定过，已发生的鉴定费是3000元钱，原告的所有诉讼请求都合法。我方不存在违约，合同约定包工不包料，被上诉人不提供料原材料致使我方无法施工。工程量问题双方也都签字，对此都无异议的。砌墙问题，被上诉人说上诉人不会干是错误的。被上诉人说多付了14566.5元是虚构的，没有任何证据支持。被上诉人林州XX公司认为：上诉人在一审时称部分砌墙和女儿墙无法施工，其余工程在2004年4月15日完工，这点可以看出上诉人已经违约。上诉人无法完工离开了工地，不存在停工窝工损失。砌墙工程上诉人不会干，被上诉人又找了其他人来干，不存在停工窝工损失，工程款我方不但付清，还多付了14566.5元。

案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。

本院认为：本案中，赵XX于2005年8月在焦作市山阳区人民法院首次提起诉讼，诉讼时效自此中断，该案历经一审判决，二审发还重审，在焦作市山阳区人民法院重审过程中赵XX于2008年1月撤诉结案。后来，赵XX在焦作市解放区人民法院再次提起诉讼，焦作市解放区人民法院于2010年11月12日立案，此时距其首次诉讼撤诉时隔二年有余，已超诉讼时效，期间无引起诉讼时效中断的情况，赵XX虽在焦作市解放区人民法院撤诉后不久即在焦作市山阳区人民法院又提起诉讼，此次起诉也已超过诉讼时效，故其诉讼请求不应得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人赵XX的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费1678元，由上诉人赵XX负担。

本判决为终审判决。

审判长   刘XX

审判员   胡XX

审判员   司园春

书记员   于XX