王XX与朱XX合伙协议纠纷一审民事判决书

原告王XX，男，汉族，1956年6月23日出生，个体户，现住延安市宝塔区。

委托代理人李和平，陕西旷达律师事务所律师

被告朱XX，男，1967年7月1日出生，个体户，现住延安市宝塔区。

委托代理人樊X，韩XX，陕西XX律师。

原告王XX诉被告朱XX合伙协议纠纷一案，本院2010年5月27日作出（2009）宝民初字第1814号民事判决，被告朱XX不服，提起上诉，延安市中级人民法院作出（2010）延中民终字第00498号民事判决。被告朱XX不服该判决，向延安市中级人民法院申请再审，延安市中级人民法院作出（2011）延中民再字第00020号民事裁定，裁定：撤销延安市宝塔区人民法院（2009）宝民初字第1814号民事判决和延安市中级人民法院（2010）延中民终字第00498号民事判决；发回延安市宝塔区人民法院重新审理。本院据此另行法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王XX及其代理人李和平，被告朱XX及其代理人韩XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告王XX诉称，2006年8月1日，延安XX公司与延安XX公司签订了建设工程施工合同，约定由延安XX公司承建XX公司开发的位于黄陵的XXX苑商住小区，而该工程的实际承建人是被告朱XX，朱XX借用延安XX公司的资质承揽了该工程。因朱XX经济实力不雄厚，所以，被告朱XX与原告王XX约定由原告王XX先投资100万元，利息按1.2分计算。其中朱X股份六股，王占股份五股，分红和开支以及赔挣都以6：5分成。该协议签订后，原告王XX即按协议通过各种渠道（主要是借贷）凑够了部分款项，该工程施工前后，被告朱XX共从原告王XX手中拿走现金286700元。此外，原告王XX还花去了62798元用于该项目准备过程中的各项投资及生活花费等。没想到因被告朱XX没有按照XX公司每月22个工作日的要求上班，因而被告朱XX与XX公司产生争议，后XX公司又将该工程另行承包给他人，导致该项目无法继续进行，实际支付给被告朱XX的286700元及其他投资款不但没有给原告带来任何利益反而连成本也无法收回。有鉴于此，原告根据与朱XX签订的合作协议的约定，要求被告朱XX返还原告王XX286700元的本金及利息，并依照协议的约定，以6：5的比例承担原告王XX的其他投资损失，但被告朱XX总是一拖再拖，不和原告王XX结算。故请求依法判令被告朱XX返还从原告王XX处所拿现金286700元及其相应利息241974.80元共计528674.8元。依法判令被告朱XX按合作协议约定的6：5的比例承担原告王XX投资的其他款项63164元及其利息共计63164元。以上两项共计：591838.80元。

被告朱XX辩称，对王XX支付的20万元前期费用没有返还义务。2006年5月28日，被告朱XX收到王XX交付的20万元后，出具了证明条据，载明待施工合同签订后，由王XX将证明条据退还被告朱XX以便作废。2006年8月1日，被告朱XX与XX公司签订施工合同。至此，双方约定的条件已经成就，证明条据已经作废，不应再作为双方算账、对账及亏损分担的依据。故王XX请求被告朱XX分担该20万元没有事实依据。对王XX支出的其他实际费用，被告朱XX可按比例分担。被告朱XX为该工程支付的费用，王XX亦应按比例承担。1、诉讼支出。上诉费1万元，并支付二审律师代理费10万元，上诉费、律师代理费应由王XX按比例分担。2、7万元订金支出。在签订施工合同时，从潘XX与薛XX处购买设备，对方所收取的2万元和5万元订金未予退还。对该7万元订金损失，王XX应按照约定比例承担。3、车辆费用支出。为从XX公司顺利承揽工程，被迫从XX公司购买一辆旧桑塔纳轿车和一辆旧皮卡车，在车辆使用期间，支付油料费、过路费、保险费、司机XXXX工资、现拖欠裴XX工资6000元，拖欠刘XX工资14000元，共计44985元，应由双方按照比例分担。4、人员工资支出。为对工程进行管理，被告朱XX先后支付工人工资25000元。同时至今还有66600元人工工资尚未支付。另外，还拖欠任爱林风险取证劳务费3-5万元。上述费用应由双方按比例分担。5、工程支出。在施工合同履行期间，被告朱XX共支付工程费用32000元，具体包括马庚的施工组织设计、工程预算、材料用量计划表等制作费用6400元；景明因工程开支借款10200元；粉刷办公室、购买外墙涂料、油漆共支付汪X、张XX人工、材料款1万元；刘X石棉瓦材料、人工费3400元；李XX等人排洪费5000元。上述费用应由双方按比例分担。6、招待费用等损失。在合同履行期间，被告朱XX为办理各项手续，先后支出招待等费用共计94967元。该笔费用应由双方按比例分担。7、设备投资损失。根据双方约定，被告朱XX用设备投资，并以市场最低价计算租赁费。经被告朱XX计算，该笔租赁费用损失共计XXX.8元，应按比例分担。

原告王XX提供证据为：

第一组：《合作协议》，证明1、原告王XX与被告朱XX之间系合伙关系，2、原告王XX与被告朱XX之间赔挣都以6：5分成，因此，被告朱XX应当按照协议的约定以6：5的比例承担合伙债务；合伙事务终结后，被告朱XX应依约承担其应承担的份额，原告王XX对自己的投资部分也有权向被告朱XX追偿其应承担的份额。3、对原告王XX的投资款，应按月息每元一分二计算利息。

第二组：建设工程施工合同；（2008）延中民初字第00001号民事判决书。证明延安XX公司与延安XX公司之间的《建筑施工合同》已被人民法院予以终止，该工程已实际由他人施工，原告与被告朱XX之间签订的合伙协议已无法履行，需终止合伙，进行清算。

第三组：票据及与李XX、李XX、钱XX谈话笔录。证明原告王XX为合伙项目共投资349498元，其中被告朱XX拿现金286700元，其他投资款62798元。其中286700元现金被告朱XX应退还原告王XX并按约定承担利息，共计528674.8元；其他投资款62798元，被告朱XX应按6：5的约定比例承担本金及利息共计63164元。以上两项合计：591838.80元。

第四组：证人任XX证言及照片。证明本案被告朱XX并没有按照协议约定将其装载机抵押，而是将其拉回租赁给他人使用，获取租赁费的事实，故此，原告与被告朱XX之间关于20万元前期投资款的约定因为被告朱XX的违约而并未生效，被告朱XX理应退还原告王XX20万元前提投资款和利息。

被告朱XX对原告王XX提供的证据第一组真实性没有异议，证明目的和作用有异议，认为合同协议约定20万元不予退还，也不存在利息。50万元不需要任何票据证明。双方前期投资20万，后投资100万元存在利息，原告王XX承认被告朱XX前期投资的30万元。

第二组真实性没有异议。证明被告朱XX和XX公司签订了合同，被告朱XX没有义务向原告王XX返还20万元。合同里面第24条工程预付款，两辆车34万元是XXX工程已工程预付款支付的，原告王XX是也知道的，在延安市鉴定科缴纳的鉴定费用500元，500元是原告王XX支付的。

第三组除9000元联通公司条据不认可、20万元认为不存在返还、2007年4月23日的证明不予认可、给景明的付款1万元不予认可、给钱XX的2000元不予认可外，对其余的票据予以认可。谈话笔录认为证人要出庭作证，否则证据是无效的，李XX是原告王XX的合伙人，谈话笔录不认可。

第四组证明目的不认可，从形式是无效的。证人和原告王XX存在利害关系。原告王XX看完了的设备后，才签的合同。

被告朱XX提供证据为：

第一组：合作协议、证明、中标通知书、建设工程施工合同、便函。证明朱XX对王XX的20万元前期费用没有返还义务。

第二组：材料反映、建设工程施工合同、工程承包协议书。

证明XX公司将“XXX苑”工程发包给他人，造成施工合同不能继续履行。

第三组：民事诉状、应诉通知、民事判决书（60号）、民事裁定书、告知审判庭组成人员通知书、民事判决书（00001号）、民事上诉状（2份）、协议书、预交上诉案件受理费通知、收费专用票据、委托代理合同、收条、定额专用发票、介绍信（两份）。证明朱XX支付二审律师代理费10万元，上诉费1万元，王XX应按比例承担。

第四组：购买协议两份。证明朱XX为购买施工设备，先后两次支付订金7万元，王XX应按比例承担。

第五组：汽车转让协议、领条（XXX出具）、收条（张X才出具）、违法行为处理通知书、领条（XXXX出具）、油料发票、通行费票据。证明车辆用于工程，相关费用应由王XX按比例承担。

第六组：劳务分包合同、领条、证明条（5页）、工程签证单（16页）。证明在施工过程中发生的有关费用，应由王XX按比例承担。

第七组：收到施工资料证明、借领条（六张）。证明朱XX因工程支出的费用，应由王XX按比例分摊。

第八组：招待费、住宿费、交通费票据。证明朱XX为顺利签订施工合同、工程运转、前后三次诉讼，共支出94967元招待、住宿、交通费，王XX应当按比例承担。

第九组：设备清单、照片。证明王XX对朱XX的设备投资，应支付租赁费。

第十组：授权书、委托代理书、授权委托书。证明朱XX为确保中标，支付延安XX公司、延安XX公司、延安XX公司各2000元“陪标费”，共计6000元，应由王XX按比例承担。

第十一组：传唤通知书、拘留通知书、取保候审决定书、代理词、反诉状、使用林地审核同意书、林木采伐许可证。证明王XX未履行合伙人职责，应承担相应责任。

第十二组：调取证据清单、证明（三份）。证明王XX擅自退伙，应承担赔偿责任。

第十三组：谈话调查笔录（四份）。证明朱XX为承揽工程、施工和诉讼，上述相关支出和欠账数额属实。

第十四组：项目负责人承包合同、XX公司文件。证明安塞县的商住楼工程不会影响到“XXX苑”工程。

第十五组：民事调解书。证明王XX提供的武XX于2006年10月25日出具的2万元借条，不应由朱XX返还。

原告王XX对被告朱XX提供的证据第一组真实性没有异议，证明目的有异议，认为不返还的义务是被告朱XX投资的30万元。朱XX没有用装载机作为抵押。被告朱XX有返还的义务。

第二组没有异议，施工不能继续，合同已经终止应当结算账务。

第三组真实性有异议，没有代理费和上诉费的相关票据。代理费用与实际时间不相符，票据是最后补上的。

第四组真实性、关联系证明目的均有异议，和本案没有关系。

第五组真实性关联系均有异议，和本案没有关系。没有给被告朱XX造成损失。

第六组劳务合同没有异议，对其他合同均有异议，合同的甲方是弘XX和张XX，只是在管理，不存在工资。领条、证明条、相应的条据这些费用没有实际发生。除了铲车来回共三天工时费用3000元认可。

第七组真实性有异议。实际上并没有支出这些费用。

第八组票据没有原告王XX的签字，大多数是发生在工程结束以后。和本案没有关系。

第九组真实性、证明目的均有异议，一台铲车前后是3天时间。铲车的油料是原告王XX支付的。

第十组真实性有异议，没有相关票据证明。

第十一组真实性没有异议，证明目的有异议，原告王XX并不存在不履行合伙协议。原告王XX不存在过错。被告朱XX同时在安塞有建设工程，导致和XXX发生纠纷。

第十二组真实性证明目的均有异议，原告王XX没有不履行自己的职责，不存在原告王XX退伙。

第十三组对证人证言有异议，和被告朱XX存在利害关系，都是其聘用的工人。

第十四组真实性和证明目的均有异议，实际在安塞的工程就是被告朱XX的工程。法院二审的判决书中可以证明。

第十五组和本案没有关系。

对证人任爱林证人证言真实性有异议，是被告朱XX雇佣的，跟着被告朱XX几年了，不认可。

经庭审质证：被告朱XX对原告王XX提供的第一组证据合作协议没有异议，但认为依据合同，原告王XX前期投资的20万元不应返还。对于该协议的真实性本院予以认定。第二组证据中级法院的民事判决书与建设施工合同没有异议，本院予以采信。第三组原告王XX实际支付的总金额为349498元本院予以认定，其中136196元为王XX全额出资。李XX、李XX、钱XX的谈话笔录，因证人没有出庭作证，不符合证据规则，故这三份证言本院不予采信。照片拍照时间是09年11月5日，并不是事发时间，本院不予采信。任XX的证言根据举证规则，证人要出庭作证，故该证据本院不予采信。

原告王XX对被告朱XX提供的第一组证据中的证明、合作协议书、中标通知、施工合同的真实性无异议，本院均予以采信。第二组材料反映、建设工程施工合同、工程承包协议书原告王XX无异议本院予以采信。第三组证据民事诉状、应诉通知、民事判决书（60号）、民事裁定书、告知审判庭组成人员通知书、民事判决书（00001号）、民事上诉状（2份）、协议书、预交上诉案件受理费通知、收费专用票据、委托代理合同、收条、定额专用发票、介绍信（两份），中，对代理费10万元收条因不是正规发票本院不予认定，其余予以认定。第四组购买协议两份因只有协议没有其他收据佐证本院不予认定。第五组汽车转让协议、领条（XX公司出具）、收条（张X才出具）、违法行为处理通知书、领条（XXXX出具）、油料发票、通行费票据，原告王XX认为汽车转让协议是被告朱XX的个人行为，未经过原告王XX的同意，所以因汽车所产生的相关费用均应由被告朱XX自己承担。被告朱XX再未提供其他证据证明车辆产生的费用系原、被告朱XX合伙期间共同使用的，故该组证据本院均不予采信。第六组劳务分包合同、领条、证明条（5页）、工程签证单（16页）中，劳务合同予以认定，铲车到工地的真实性予以认可，其余证据无原告王XX与被告朱XX共同认可，本院不予认定。第七组收到施工资料证明、借领条（六张）与第八组招待费、住宿费、交通费票据无原告王XX与被告朱XX共同认可，也无原告王XX签字，本院不予认定。第九组设备清单、照片，对铲车到施工现场予以认定，其余不予认定。第十组授权书、委托代理书、授权委托书的真实性予以认定。第十一组传唤通知书、拘留通知书、取保候审决定书、代理词、反诉状、使用林地审核同意书、林木采伐许可证的真实性予以认定。第十二组调取证据清单、证明（三份）不能证明王XX擅自退伙，不予认定。第十三组谈话调查笔录（四份）因不符合证据规则不予认定。第十四组项目负责人承包合同、XX公司文件不予认定。第十五组民事调解书真实性予以认定。

经审理查明，2006年4月28日，原告王XX与被告朱XX就合作进行XXX苑工程施工签订了合作协议，协议约定：原告王XX占5股，被告朱XX占6股，不论分红、开支以及赔挣均以6：5的比例计算；原告王XX前期投资20万元，被告朱XX前期投资30万元，共计50万元，用于承揽工程的前期花费；工程合同签订后，原告王XX投资100万元，并按照1.2分计算利息，由双方按6：5的比例承担；协议还约定，原告王XX管经济，被告朱XX管账务，其余人员共同协商后聘用。2006年5月28日，原告王XX向被告朱XX交付了20万元的前期投资款。被告朱XX出具证明条载明：朱XX与王XX合作黄陵XXX苑工程事宜，王XX前期投资20万元，朱XX愿拿50型临工牌装载机作抵押，等XXX苑工程建设合同签订后，此证明交给朱XX作废。2006年8月1日，朱XX与王XX以延安XX公司的名义，同延安XX公司签订了修建黄陵XXX苑商住小区1-7单元的合同，朱XX任项目经理。合同签订后，朱XX将该工程劳务部分分包给了张XX，由张XX具体施工。施工期间朱XX的铲车到工地施工三天左右。因施工中产生矛盾，XXX房地产公司将延安XX公司起诉到延安市中级人民法院，以弘XX公司违约，要求弘XX公司赔偿违约金。该案判决后，被告朱XX弘XX公司上诉到陕西省高级法院，省高院发回延安中院重审，延安中级法院重审后，判决终止了XX公司同弘XX公司的建筑工程施工合同，并驳回XX公司其他诉讼请求。在与XX公司案件审理过程中，朱XX支付律师费4万元。2006年11月18日XXX房地产公司将该工程发包给他人。

另查明，原告王XX在同被告朱XX签订协议后，朱XX先后在王XX处领取77700元，并出具借条或证明条。朱XX认可的还有58496元为王XX出资用于施工的款项。原告王XX同被告朱XX合作中，无账务可查。

本院认为，王XX与朱XX之间签订的《合作协议》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。依照《合作协议》的约定和朱XX出具证明条，证明了王XX出资的20万元与朱XX出资的30万元为前期投资款，与XX公司签订工程建设合同后就不予返还。故王XX要求朱XX返还20万元前期投资款的诉讼请求不能成立。因王XX与朱XX已经实质散伙，双方之间无合伙账务，盈亏无法查明，故应按照约定，由未出资者返还其应出资部分。朱XX以借条或证明条的形式先后在王XX处领取77700元，以及朱XX认可的58496元共计136196元，属于王XX单独全额出资，应由朱XX按照约定的出资比例返还王XX，同时该款的利息也应当按照约定比例由朱XX向王XX支付。朱XX辩称其支付的上诉费1万元及二审律师代理费10万元，应由王XX按比例分担。依据延安市中级人民法院的判决，一、二审诉讼费均有XX公司承担，故朱XX支付的1万元上诉费不应由王XX按比例承担。10万元的代理费虽然是为了共同的利益产生的费用，因其只有4万元为正规发票，对其余的6万元本院不予认定，王XX应当按照约定比例承担该4万元代理费。朱XX辩称其购买设备支付的7万元订金应由王XX按比例承担，但其只提供了购买合同再无其他证据佐证，该辩解理由不能成立。朱XX称其有部分车辆费用支出、人员工资支出、工程支出、招待费用等应由王XX按照约定比例承担，因无合伙账务，事实无法查明，又无王XX的签字，王XX也不予认可，朱XX该部分证据本院不予认定。对铲车的出工天数及应付价款，朱XX无充分证据证明，鉴于铲车实际进行了施工，应酌情予以支付施工费3000元。其他设备投资损失因无充分证据证明本院不予认定。对原告王XX投资款的利息，应当依通常习惯按照月息计算。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十一条，最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十五条的规定，判决如下：

一、被告朱XX于本判决生效之日起10日内一次性向原告王XX返还74286元，扣除原告王XX应支付的部分代理费18182元及铲车施工费3000元，实际再支付原告王XX53104元；

二、被告朱XX于本判决生效之日起10日内按照约定的6︰5的比例，一次性向原告王XX支付136196元自2007年1月1日起至实际付完之日止的按照每月1.2分计息的利息。

三、驳回原告王XX其他诉讼请求。

案件受理费4570元，原告王XX已预交，实际由原告王XX负担3000元，被告朱XX负担1570元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉讼状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。

审　判　长　　郭维军

代理审判员　　冯　月

代理审判员　　闫XX

书　记　员　　刘XX