原告冯XX诉被告湖南**公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告冯XX，男，1965年11月5日出生，汉族，个体经*户。

委托代理人田*林，湖南津正律师*务所律师。

被告湖南XX公*，住所津市市嘉山*业新区团湖大道。

法*代表人郑X，该公**经*。

委托代理人廖XX，男，1976年3月3日出生，汉族，湖南XX公**员。

委托代理人樊XX，湖南XX律师。

原告冯XX诉被告湖南XX公*（以下简*XX公*）建设工程**合同纠纷一案，本院于2013年6月24日立案受理后，依法*成*审判员邓*华*任*判长，代理审判员高*、人民陪审员朱*跃参加的合议庭于2013年8月2日、2013年12月24日、2014年3月28日、2014年11月17日对本案进行了公*审理，书记员任X、胡X、冯X分别*任*审记录。原告冯XX到庭参加前三次开庭，原告冯XX的委托代理人田*林*到庭参加开庭；被告XX公**委托代理人廖XX、樊XX到庭参加第一次开庭，经*院传票传唤未到庭参加后*次开庭。本院依法*席*理。本案现已审理终*。

原告冯XX诉称，从2010年3月起，原告为被告XX公**津市市经*开XX修建广*牌、临时*公*、员工工棚、开挖排沟、修筑临时*路**墙等，于*年8月10日基本完工，经*告XX公**经*人廖XX确认，总计*程*为887548元。经*告多次催讨，被告XX公**三次共支*工程*267000元，余*以各种理由拒绝支*，要求被告支*工程**620548元。在本案诉讼过程*，被告XX公**另行支*工程*50000元；经*定，总计*程*为887548元*，未完工工程*价值为95805.36元。现变更后*诉讼请求是要求被告XX公**即支*尚*工程*474742.64元。

原告冯XX为支*其诉讼请求，提交了下列证据：

1、《工程*度确认书》和《情况**》，拟证实原告冯XX为被告XX公***内容**支*工程*267000元*事实。

2、《工程*算明*表》3份，拟证实工程*体工作量价值总计*程*为887548元*事实。

3、常*XX公***鉴（2014）第110号《鉴定报告》，拟证实未完工工程*价值为95805.36元*事实。

被告XX公**称，原告起诉的金*不准确，总计*程*中，有*分工程*完工，涉案工程*有**结算和*收；根据建筑法*规定，原告不具有**资质，故双**施*合同无效。

被告XX公**支*其辩称意见，提交了下列证据：

未完工的围墙照片16张，拟证实围墙未完工的事实。

以上原、被告提交的证据，经*审举证、质证，本院认证意见如下：原告冯XX对被告XX公**交的证据无异议，本院确认其效力；被告XX公**原告冯XX提交的证据1、证据2的真实性无异议，但认为双**有*行工程*算和*中包*有*完工部分，本院认为，双**认同有*完工部分，且对该组证据的真实性均不持异议，本院确认其效力；被告XX公**原告冯XX提交的证据3未到庭质证，在本案诉讼过程*，原告冯XX申*对涉案工程*完工部分进行价值鉴定，本院在组织双**定鉴定范*和*荐鉴定机构中，被告XX公***院合法*唤未到庭，应*定为是其放弃民事权**行为，本院认为该证据来源合法，能*证明*案的相**实，本院予以采信。

根据本案当事人的陈*和*证、质证，结合本院认证情况，本院确认以下案件事实：

原告冯XX（承包*）以个人名义与被告XX公*（发包*）于2010年5月签订《建筑工施*合同》，从2010年3月起，原告为被告XX公**津市市经*开XX修建广*牌、临时*公*、员工工棚、开挖排沟、修筑临时*路**墙等，于*年8月10日基本完工，被告XX公**经*人廖XX3次书面确认，总计*程*为887548元（包*未完工工程*分）。截止到2012年11月30日，被告XX公**三次向*告冯XX共支*工程*267000元。在本案诉讼过程*，被告XX公**给原告冯XX支*工程*50000元。

另查*：

1、双**庭审中均陈*各自持有《建筑工施*合同》已遗失。

2、经**XX公***鉴（2014）第110号《鉴定报告》确认：未完工工程*价值为95805.36元。

3、原告冯XX已完成*工程*价值为791742.36元（887548元-95805.36元）；被告XX公***应*工程*为XXX.64元（791742.36元-267000元-50000元）。

4、原告冯XX挂靠在津市市XX公*，对外承揽建筑工程。

本院认为，本案属建设工程**合同纠纷。依据《中华*民共和**筑法》第二十六条“承包*筑工程*单*应*持有*法*得的资质证书，并在其资质等级许*的业务范*内承揽工程。……”和《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*》第一条“建设工程**合同具有*列情形之一的，应*根据合同法*五十二条第（五）项*规定，认定无效：（一）承包*未取得建筑施*企业资质或者超越*质等级的；……”，故本案原告冯XX以个人名义与被告XX公**订的《建筑工施*合同》，违反法*规定，应*定为无效合同，被告XX公**“原告不具有**资质，双**施*合同无效”的辩称意见成*，本院予以支*；被告XX公**意原告冯XX不再为其施*后，仍然在相**程*价目单*签字确认，并支*部分工程*，应*定为是对已建工程*结算，故被告XX公**“工程*结算”的辩称意见与事实不符，本院不予支*；被告XX公**2013年1月10日的《工程*度确认书》和2013年5月10日《湖南XX公**墙情况》中同意，剩余*程*再由原告冯XX完成，并未对已建工程*出异议，且已实际使用多年，应*定是被告XX公**已建工程*认可，故其“工程*验收”的辩称意见，本院不予支*。《建设工程**合同》被依法*认无效后，对施*方*投入人工、机械设备进行施*并已经*化而形成*定的劳*成*，如返还财产必然造成*会财富*浪费，且无法*复已成*实，依据《中华*民共和**同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应*予以返还；不能*还或者没有*要返还的，应*折价补偿……”之规定，对发包*被告XX公**得的工程**，不宜采取返还方*予以处理，而宜折价补偿。原告冯XX已完成*工程*，按照约定单*计*共计791742.36元，现在被告XX公**提交证据证实该已建工程*合格，故被告XX公****相**工程*，并承担本案的主要责任，原告冯XX明*自己无建筑资质，仍然与被告XX公**订《建筑施*合同》，故原告冯XX应*担本案的次要责任；经*告冯XX多次催讨后，被告XX公**支*相**工程*，故原告冯XX要求被告XX公***相**程*的诉讼请求成*，本院予以支*。被告XX公***院传票传唤未到庭参加诉讼，依法*担相**法*后*。据此，依照《中华*民共和**同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华*民共和**筑法》第二十六条第一款，《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*》第一条第（一）项，《中华*民共和**事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

被告湖南XX公***原告冯XX工程*XXX.64元，在本判决生效后10日偿还完毕。

如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应*依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支*迟延履行期间的债务利*。

本案案件受理费10005元，原告冯XX负担2350元，被告XX公**担7655元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向*院递交上诉状，并按对方*事人的人数提出副本，上诉于*南省常*市中级人民法*。

审　判　长　　邓*华

代理审判员　　高　岚

人民陪审员　　朱*跃

书　记　员　　冯　译

附相***条文：

《中华*民共和**同法》

第五十二条有*列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法*、行政法*的强*性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有**约束*。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有*。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应*予以返还；不能*还或者没有*要返还的，应*折价补偿。有*错的一方**赔偿对方*此所受到的损失，双****错的，应*各自承担相**责任。

《中华*民共和**筑法》

第二十六条承包*筑工程*单*应*持有*法*得的资质证书，并在其资质等级许*的业务范*内承揽工程。

……

《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*》

第一条建设工程**合同具有*列情形之一的，应*根据合同法*五十二条第（五）项*规定，认定无效：

（一）承包*未取得建筑施*企业资质或者超越*质等级的；

……

《中华*民共和**事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有*任*供证据。……

第一百四十四条被告经*票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经**许*中途退庭的，可以缺席*决。