李XX与雷XX建设工程施工合同纠纷民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）李XX，男，1963年1月16日出生，汉族。

委托代理人郭X，湖南中思律师*务所律师。

委托代理人刘*，湖南中思律师*务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）雷XX，男，1965年4月26日出生，汉族。

委托代理人郑*民，湖南南天门律师*务所律师。

上诉人李XX因与上诉人雷XX建设工程**合同纠纷一案，双**服湖南省常*市武*区人民法*（2013）武*初字第756号民事判决，向*院提起上诉，本院受理后，依法*成*议庭，公*开庭进行了审理，上诉人李XX及其委托代理人郭X、刘*、上诉人雷XX及其委托代理人郑*民到庭参加了诉讼。本案现已审理终*。

原审法*查*：2012年8月13日，李XX（甲方）与雷XX（乙方）就李XX在常*市武*区丹洲乡高*XX，所有*建筑物拆除及在原址新建临街面房*签订工程*包*同。该合同第三条约定，工程*造价为XXX元*，采取由乙方*包**方*，最终*实际面积单*1200元**。合同第六条约定，乙方*责办理本工程*需城管、规划及建设的一切手续，费*由乙方*理，在施*过程*，如因上述原因影响施*或遭拆除，由乙方*责赔偿一切损失。合同签订后，雷XX即组织人员开始施*。2012年9月10日，常*市规划局以常*市西城区新区投资开发有*公**行政管*相*人发出常*停字（2012）第2038号责令停止建设通*书，责令停止本案所涉工程*建设活动，雷XX作为被调查*以该建设工程**负责人的名义在该局违法*设调查*定表上签字。同年9月12日，常*市规划局向**市城市行政管*执法*发出违法*设告知函，函告该局建议拆除违法*筑物。同年11月8日，常*市城市管*行政执法*向*下属武*分局下达交办通*，要求该局作好涉案违法*筑物强*前的相**案调查*作。2013年5月16日，常*市城市管*行政执法*向*XX下达强*拆除违法*筑物公*，要求李XX自行拆除违法*筑。同年5月22日，常*市城市管*行政执法*向*XX下达常*管**字（2012）第312067号强*拆除违法*筑物决定书，决定强*拆除涉案违法*筑物。次日，常*市城市管*行政执法*组织对本案涉案建筑物进行强*拆除。其后，雷XX将建筑物拆除后*残值以人民币30000元*付案外人黄XX、许XX建筑材料款，黄XX、许XX将建筑物残值作价42000元，转让给案外人欧XX。

诉讼中，根据李XX的申*，依法*托对原建筑物以及被行政强*拆除的建筑物进行价格评估。湖南宏源中柱工程**管*有*公*、湖南弘*资产评估有*公*，于2013年11月18日、19日分别*出湘宏源中柱常*字（2013）004号司**定意见，结论为李XX原房*市场价值为196700元、被行政强*拆除的建筑物工程*价为XXX元（不含玻璃幕墙）。其中，被强*拆除的建筑物工程*价包*企业管*费92440元、利*66466元、规费181165元、税金68018元，上列各项*计*408089元。

另查*，自2012年8月13日至2013年2月l日，李XX通*银行转账支*雷XX人民币共计XXX元。2013年5月9日，雷XX向*XX借支*民币20000元。另外，李XX因建房*要，支*给案外人雷XX高*线路*造款30000元。期间的2012年10月23日，李XX与案外人黄X就在建筑玻璃隐框幕墙的供料、加工及安*签订施*协议书，约定总承包*为480000元，合同约定施*工期为合同签订后40日，合同签订次日，李XX支*黄X工程*100000元。

原审法*认为，综合李XX、雷XX诉辩主张，本案的争议焦*为：l、双**订工程*包*同的效力。《中华*民共和**乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管*和*他工程*设的，建设单*或者个人应*向*市、县人民政府城乡规划行政主管*门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申*办理建设工程*划许*证。”《中华*民共和**筑法》第七条规定“建筑工程*工前，建设单*应*按照国****定向*程*在地县级以上人民政府建设行政主管*门申*领取施*许*证》”，第二十六条规定“承包*筑工程*单*应*持有*法*得的资质证书，并在其资质等级许*的业务范*内承揽工程。”本案中，李XX、雷XX所订建设工程*包*同标的物的建筑既未依法*得规划许*，又未依法*理施*许*证，且雷XX以自然人身份承包*设工程，上列行为均属违反国***强*性规定的行为，依照《中华*民共和**同法》第五十二条之规定，李XX、雷XX所订工程*包*同应*定为无效合同；2、雷XX要求李XX支*工程*XXX元*诉请求能*支*。李XX、雷XX签订的工程*包*同属于*效合同，雷XX不能*合同约定支*工程*，但雷XX作为工程*施*人进行施*，李XX应*按雷XX的实际完成*程*支*工程*，雷XX完成*工程*造价经*定确认为XXX元，该数额还包*了企业管*费、利*、规费、税金*共计408089元，因408089元*包*的项*或不受法*保护，或没有*际缴纳、或没有*际发生，均应*以核减，核减后*额为XXX元，李XX应*予以支*。因李XX向*XX预付的款项*经*过XXX元，故雷XX的反诉请求应*驳回。3、李XX的诉讼请求能*支*，以及双**事人对合同无效是否存在过错、过错程*如何。李XX系本案所涉建筑物的建设方，依法**规划行政许*及施*许*系其法*义务，其以合同形式将相**务转移给雷XX，系无效行为，对因此而产生的不利**存在过错；雷XX明*所承建工程*取得相**政许*而以个人名义承包*程，且约定负责办理工程*需城管、规划及建设的一切手续，在相**政主管*门立案查*并责令停工的情况*继续施*，在本案中亦存在明*过错。本案中，李XX、雷XX缔结合同无效虽不是在建建筑被拆除这一损害后*发生的直接原因，但两者均系违法*设的应*后*，对该损害后*的发生，应*定李XX、雷XX存在同等过错。李XX要求雷XX修建的房*现已拆除，李XX的损失包*新修建房*的造价损失、拆除旧房*的损失、高*线路*造费*失、房*造价鉴定之外的玻璃幕墙损失，双***根据过错程*分担损失，雷XX应*赔偿李XX损失的50%，即XXX元*50%为XXX元（旧房*196700元、新建建筑物XXX元、高*线路*造费30000元、玻璃幕墙480000元）。对雷XX处理建筑物残值应*认定为30000元，因双**平*分担损失，该残值双***平*分配。李XX预付给雷XX的建筑工程*XXX元*相**借支*20000元*计XXX元，核减应*工程*XXX元；超额部分471815元*XX应*法*以返还给李XX。据此，依照《中华*民共和**乡规划法》第四十条、《中华*民共和**筑法》第七条、第二十条、《中华*民共和**同法》第五十二条、第五十八条之规定，遂判决如下：一、雷XX于*判决生效之日起10日内返还李XX工程*471815元、支*15000元*筑物残值处理款；二、雷XX于*判决生效之日起10日内赔偿李XX损失XXX元；三、驳回雷XX要求李XX支*工程*XXX元*反诉请求。本案受理费23770元*李XX、雷XX各负担11885元、反诉费7080元*雷XX负担、鉴定费23000元*李XX、雷XX各负担11500元。

宣*后，双**服向*院提起上诉，雷XX上诉称：1、其无缔约建筑工程*同资质，虽导致合同无效，但该缔约过失与李XX损害后*没有*果关*；2、原审判决认定雷XX对李XX的损害后*有*等过错的理由不能**；3、过错责任*分前后*盾，且混淆了合同之债与侵权*债的法*关*；没有*定李XX房*交付使用的事实错误；请求：1、撤销原审判决，依法*判；2、驳回李XX的诉讼请求，改判李XX支*雷XX工程*973000元，并承担一、二审诉讼费*。

李XX上诉称：1、依法**规划、建设、城管、施*许*等手续系李XX建设方*法*义务，但李XX以契约的形式约定由雷XX代理，其相***，均计*在工程*款总包****；同时*因手续原因影响施*或遭拆除，由雷XX赔偿一切损失。该约定是一种事务代理行为和*约后*，并非义务转移，不违反法*的禁止性规定。2、雷XX于2012年9月10日就收到了常*市规划局的《责令停止建设通*书》并在《违法*设调查*定表》上签名，当时*签订《工程*包*同》施*才27天，雷XX理应*即停止建设，遵守双**定先办理工程*需的一切手续，但雷XX未按双**定，尽到其责任，对其未尽到责任*扩大的损失应*雷XX全*负担。请求：撤销原审判决第二项，改判雷XX赔偿李XX建设损失为XXX元（XXX元×80﹪损失为XXX.4元），原审少判决699557.4元，诉讼费*分别*担。

双**自的答辩观点与双**诉理由一致。

二审期间，李XX、雷XX均未向*院提交新的证据材料。

本院经*理查**事实与原审法*查**事实一致。

本院认为：本案建设工程**合同纠纷，双**议焦*是：一、被行政强*拆除建筑物总损失金*是多少；二、双**错行为所造成*损失应*何*担。

关**议焦*一、李XX与雷XX建设工程**合同纠纷一案，因双**签订合同无效，在一审过程*原审法*根据李XX的申*，对原建筑物以及被行政强*拆除的建筑物价格损失，对外进行了委托评估。湖南弘*资产评估有*公**2013年11月18日作出湘宏源中柱常*字（2013）004号司**定意见，结论为李XX原房*市场价值为196700元、湖南宏源中柱工程**管*有*公**2013年11月19日作出，被行政强*拆除的建筑物工程*价评估为XXX元（不含玻璃幕墙）其中包*各项**纳的费*合计*408089元。该两份鉴定结论送达双**事人后，均未申*重新鉴定，应*定双**该行政强*拆除的建筑物和*XX原建筑物的损失金*为XXX元*有*议。经**，在该建筑物的建设中各项**费*，因所包*的项*或不受法*保护、或没有*际缴纳、或没有*际发生。均应*工程*价款额中予以核减，工程*际造价款为XXX元，李XX上诉称雷XX应*所涉建筑物被拆损失金*XXX元**，由雷XX赔偿80％的损失。故原审少给李XX判决699557.4元*理由不能**，本院不予支*。

关**议焦*二、李XX是所涉房*被行政强*拆除的建设方。《中华*民共和**筑法》第七条规定：建筑工程*工前，建设单*应*按照国****定向*程*在地县级以上人民政府建设行政主管*门申*领取施*许*证；故李XX有*法**规划行政许*及施*许*的法*义务，但李XX将其应*法**的法*义务，约定转移给自然人雷XX为其办理，该约定行为无效。对无效约定的行为所产生的建筑物被行政强*拆除的后*有*错。应*担相**责任。雷XX明*所承建的工程*取得相**各项*政许*，以其个人名义承包*工程，还向*XX许*负责办理工程*需城管、规划及建设的一切手续，如因上述手续原因影响施*或遭制拆除，由雷XX负责赔偿一切损失。《中华*民共和**乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管*和*他工程*设的，建设单*或者个人应*向*市、县人民政府城乡规划行政主管*门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申*办理建设工程*划许*证”。但是雷XX没有*其许*办理完善房*建设施*中的一切手续。而且在该建筑物施*至一楼时，常*市规划局发出责令停止建设通*书，责令停止该房*的工程*设活动，雷XX收到停工通*后*未停止施*，至该房*修到四层楼，最终*该房*建设、施*违反法*法*的强*性规定，遭到行政强*性拆除。雷XX的行为是造成*建筑物被拆除及扩大损失的原因，雷XX有*错。在本案中应*担相**责任。原审判决认定双**定均违反法*法*的强*性规定，对双**事行为所产生的后*承担损失同等责任*无不当，本院予以支*。雷XX上诉称一审划分责任*误、李XX的损失与其没有*果关*，主张*销原审判决，改判驳回李XX的诉讼请求，判决李XX支*其工程*损失973000元*理由，没有**依据不能**，本院依法*予支*。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充*，适用法*正确，责任*分并无不当，应*维持。据此，本院依照《中华*民共和**事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项*规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41330.57元，由李XX负担10795.57元；雷XX负担30535元。

本判决为终*判决。

（本页无正文）

审　判　长　贺XX

审　判　员　张　　利

审　判　员　孙XX

代理书记员　欧***

附适用法*文*：

《中华*民共和**事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项*审判决、裁定认定事实清楚，适用法*正确，以判决、裁定方*驳回上诉，维持原判决、裁定；