杨XX诈骗罪一案二审刑事判决书

抗诉机关*南省平*山*新华*人民检察院。

原审被告人杨XX，男，汉族，高*文*程*，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月14日被河南省平*县公**抓获，2014年3月17日被平*山*公**新华*三分局刑事拘留，同年4月2日被执行逮捕。现羁押于**山*第一看守所。

辩护人黄**，河南湛*律师*务所律师。

被害人王XX，男，系平*神马*子布股份有*责任***工。

河南省平*山*新华*人民法*审理河南省平*山*新华*人民检察院指控原审被告人杨XX犯诈骗罪一案，于*○一四年*月五日作出（2014）新刑初字第122号刑事判决，原审被告人杨XX服判、不上诉，原公*机关**山*新华*人民检察院在法*期间内提起抗诉。本院依法*成*议庭，依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百二十三条第（一）项*规定，公*开庭审理了本案。平*山*人民检察院指派检察员芦XX、祈XX出庭履行职务，原审被告人杨XX及辩护人黄***庭参加了诉讼。现已审理终*。

原审认定，被告人杨XX与被害人王XX系朋友关*。2011年6月至2012年5月期间，被告人杨XX虚构事实、隐瞒真相，先后*次骗取被害人王XX现金*计420000元，具体情况*下：

1、2011年6月8日，被告人杨XX以其妻弟王XX在深圳XX公**作，可以将钱*入该公**红*低于20%为由，骗取被害人王XX现金100000元。2011年9月份，被告人杨XX以分红*的名义支*给被害人王XX17000元。

2、2011年11月4日，被告人杨XX以其妻弟王XX承包**圳至广*的客运线，资金*够，让被害人王XX入股分红*由，骗取被害人王XX现金200000元。

3、2011年11月25日，被告人杨XX以其朋友王XX在郑*开有*滑*厂，资金*作很大，有**回来的是承兑汇票，想筹集资金*承兑汇票为由，骗取被害人王XX100000元，并承诺支*利*10000元。

4、2012年5月21日，被告人杨XX以其妻弟王XX在深圳购买商*资金*够为由，骗取被害人王XX20000元。

原审另查*，案发后，被告人杨XX于2014年1月1日归*被害人王XX100000元。2014年3月14日，被告人杨XX在河南省驻马*市平*县被公**关*获归*。

上述事实，有*一审人民法*开庭审理中经*证确认的被告人杨XX的供述、被害人王XX的陈*、证人张X（系王XX之妻）、王XX、张XX（杨XX嫂子）等证言和*告人杨XX户籍*明、抓获经*、无前科证明、中国XX银行个人业务凭证、中国*设银行存款凭条、中国*商（户名为杨XX、账号为XXX2）银行查*单、收据、合作协议、借条等以及被害人王XX收条等在卷佐证，足以认定。

原审法*认为，被告人杨XX以非法*有*目的，采用虚构事实、隐瞒真相*方**取他人钱*420000元，数额巨大，其行为已构成*骗罪。被告人杨XX及辩护人对公*机关*控犯诈骗罪无异议。被告人杨XX及辩护人辩称的以分红*义支*给被害人王XX的17000元*退还的100000元***为退赃数额的辩护意见，有*告人供述、被害人陈*及证人证言相*印*，予以采纳。虽然被告人杨XX系初犯，无犯罪前科，但被告人杨XX先后*次诈骗被害人王XX共计420000元，且案发后*退赔被害人少部分损失，未取得被害人谅解。原审法*依照《中华*民共和**法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人杨XX犯诈骗罪，判处有*徒刑七年，并处罚金*民币100000元（未缴纳）。

原公*机关*南省平*山*新华*人民检察院抗诉理由为：一审判决书未依据《中华*民共和**法》第六十四条之规定，责令被告人退赔其违法*得；一审判决书严*忽视了被害人的合法**。

本院二审查**事实、证据同原审相*致。在二审审理过程*，抗诉机关*向*院提交新的证据，原审所采信的证据已在一审开庭时**庭出示并质证，本院对原审所采信的证据予以确认。被告人杨XX亦对原审判决所认定的事实、证据及适用法*均无异议。

本院认为，原审被告人杨XX以非法*有*目的，采用虚构事实、隐瞒真相*方**取他人钱*420000元，数额巨大，其行为已构成*骗罪。对于*公*机关*南省平*山*新华*人民检察院所提抗诉理由，经*，《中华*民共和**法》第六十四条明*规定，“犯罪分子违法*得的一切财物，应*予以追缴或责令退赔；对被害人的合法*产，应*及时*还；违禁品和*犯罪所用的本人财物，应*予以没收。没收的财物和*金，一律上缴国*，不得挪用和*行处理”。该条文*被告人犯罪所得的财物作出了追缴、责令退赔两种处理方*，而平*山*新华*人民法*（2014）新刑初字第122号刑事判决没有*据该法*的规定，责令被告人杨XX退赔其违法*得，有*《刑法》第六十四条规定。原公*机关**山*新华*人民检察院所提抗诉理由成*，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充*，定罪准确，审判程*合法，但对涉及被告人非法*得财产处置事宜未予明*，忽视了被害人的合法**，应*依法*以纠正。依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百二十五条第（二）项*规定，判决如下：

一、维持河南省平*山*新华*人民法*（2014）新刑初字第122号刑事判决对被告人杨XX的定罪及量刑部分，即：被告人杨XX犯诈骗罪，判处有*徒刑七年，并处罚金*民币100000元（未缴纳）。

二、责令原审被告人杨XX将非法*得退赔被害人王XX。

本判决为终*判决。

审判长　　史XX

审判员　　马*勇

审判员　　徐XX

书记员　　黄XX