刘X诉牛XX合伙协议纠纷一案一审民事判决书

原告刘X，男，汉族，1977年6月17日生。

委托代理人王X，河南XX律师，代理权限为：特别授权。

被告牛XX，男，汉族，1979年10月28日生。

委托代理人马素英，河南大梁律师事务所律师，代理权限为：特别授权。

原告刘X为与被告牛XX合伙协议纠纷一案，于2010年5月20日向本院提起诉讼，本院于同日作出立案受理的决定，并将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利与义务告知书、开庭传票等应诉材料于2010年5月24日送达给了被告牛XX，2010年7月30日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告刘X及其委托代理人王X，被告牛XX及其委托代理人马素英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘X诉称，2006年，原告向父母借款20万元，在开封市鼓楼街兴XX（原古楼商城）三楼与被告共同租用一店铺合伙经营“古骑*博格”男装。双方商定的出资总额为30万元，其中原告出资20万元，占出资总额的66.6%；被告出资10万元，占出资总额的33.3%；利润按出资比例分配。经营期间，原、被告均于2008年从营业款中借支了5万元。2009年6月份，原、被告合伙协议终止，并将该商铺转让，但被告将转让的合伙款项6.7万元占为己有，加上双方均借支的5万元，实际剩余的合伙财产为人民币16.7万元，按照出资比例，原告应分得6.1222万元，为此，原告特诉至法院，请求判令被告给付原告人民币6.1222万元。

被告辩称，原告诉求被告给付其人民币6.1222万元缺乏事实根据和法律依据，因为原告是国家公务员，基于其身份不可能与被告合伙做生意，而且，事实上是由被告与XXX在开封市鼓楼街兴和XX租用商铺合伙经营“古骑*博格”男装的，关于经营时的出资分配比例，也是被告与XXX之间的约定。鉴于被告与原告之间没有任何利害关系，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

针对其诉讼请求，原告向本院提交的证据有：1、2010年3月13日兴和百货商场出具的书面证明一份，证明原、被告之间存在合伙关系；2、证人XX、XX到庭作证的证言，证明原、被告之间存在合伙关系，同时证明原、被告双方的出资情况；3、离婚协议书一份，证明2008年8月份原告与案外人XXX离婚时已将婚后共同财产分割完毕；4、录音光盘一张，证明合伙出资款的来源及合伙出资比例、利润分配的约定情况。本院认为：证据1、4内容真实，形式合法，能相互印证案件事实，应予采信。证据2缺乏证据的客观性，且无其它证据印证其证明对象，故不应采信。证据3缺乏与本案案件事实的关联性，不予采信。

针对其答辩意见，被告未向本院提交任何证据。

依据上述有效证据，本院确认案件事实如下：2006年9月份，原、被告经口头约定共同出资30万元在开封市鼓楼街兴XX（原古楼商城）三楼租用了一店铺合伙经营“古骑*博格”男装。其中原告出资20万元，占出资总额的66.7%；被告出资10万元，占出资总额的33.3%；双方同时约定，经营中所得利润按出资比例进行分配。在其合伙经营期间，原、被告均在2008年从经营款中抽取资金5万元，2009年7月份，因经营亏损，双方商定合伙协议终止，但被告将其与原告合伙经营的剩余资产以6.7万元的价格转让给他人后，未与原告分割合伙财产事宜，因双方协商解决未果，故原告诉至本院，纠纷成讼。

另查明，双方在合伙经营“古骑*博格”男装期间，未办理工商登记，亦未进行过利润分配；截至双方商定合伙协议终止时，对外无合伙债权、债务。

本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，虽然原、被告之间未订立书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但原告提交的河南省XX公司出具的书面证明及录音光盘所显示和录制的内容，足以印证原、被告均提供资金租赁开封市鼓楼街兴XX（原古楼商城）三楼一店铺共同经营“古骑*博格”男装的事实以及双方对盈利如何分配进行口头约定的事实，因而可认定原、被告之间存在合伙关系；鉴于双方出资比例的不同，且因其从合伙经营款中均抽取5万元后，未对盈余、亏损进行核算，在其合伙经营期间也未进行过利润分配，故双方所抽取的5万元应与双方合伙协议终止时转让合伙资产所得的现金67000元，一并作为其在合伙经营期间所得的财产；为此，根据双方约定的出资比例进行分配，原告应分得111890元，被告应分得55110元。鉴于被告尚持有合伙资产转让款67000元，加上其在双方合伙经营期间所抽取的现金5万元，那么，双方合伙协议终止后，被告应退还给原告61890元，故原告主张被告退还人民币61222元的诉讼请求，应予支持。鉴于被告虽辩称原告系国家公务员，不可能参与合伙经营，其仅与XXX之间存在合伙经营关系，而与原告之间不存在合伙经营关系，但因被告无充分的证据予以佐证，故其辩称意见，不应采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条第二款及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第五十条、五十四条、第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定判决如下：

被告牛XX应在判决书生效后十日内一次性退还给原告刘X人民币61222元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1325元，由被告牛XX承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。

审  判  长   刘XX

审  判  员   张 华 洲

人民陪审员   张    闯

书  记  员   李    丹

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