徐XX与郭XX合伙协议纠纷一案一审民事判决书

原告徐XX。

委托代理人王连明，河北泉盛律师事务所律师。

被告郭XX。

委托代理人祁X，河北XX律师。

原告徐XX诉被告郭XX合伙协议纠纷一案，本院于2014年12月22日受理后，于2015年5月5日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐XX及委托代理人、被告郭XX及委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，原告系承德县XX厂业主，2012年1月1日，原告与被告协商，由原告以当时现有XX作为投资，由被告入伙投资经营该XX。当日，原告为甲方，以被告作为乙方，签订了承德县XX厂《合同经营协议书》，协议书约定：1、合作经营项目：承德县XX厂；2、利润分配和风险承担比例为甲方60%，乙方40%；3、钩机及新购入的设备、设施5年内折旧完毕，以上物资卖出后，收益甲乙双方按6︰4比例分配；4、乙方负责XX的经营，重大事项及大宗物资采购甲乙双方协商，全年利润的3%作为乙方的工资奖金；5、合同期限为5年，此协议自2012年1月1日开始至2017年12月31日止。2014年1月，该XX因国家不允许生产粘土红砖而停产至今。被告在2012年1月1日入厂经营开始至2014年1月15日期间，累计生产红砖22，443，000块，经承德XX公司审计，盈利人民币1，155，852.75元。被告在经营期间，既负责付X又负责收款，并负责整体生产销售活动。2012年1月1日至2014年1月15日期间，XX累计生产红砖22，443，000块，累计销售红砖21，580，428块，亏损862，572块。2013年在销售期间，一名客户私改砖票，罚没大票200，000块，二项累计销售亏损1，062，572块，合款人民币329，397.32元。XX在被告经营期间应得利润为1，485，250.07元（其中，经审计盈利人民币1，155，852.75元，销售亏损人民币329，397.32元）。减去被告工资奖金人民币44，557.50元，剩余利润为1，440，692.57元。原告按协议应分得人民币864，415.54元（1，440，692.57元×60%）。被告在经营期间至今，只付给原告利润款人民币75，000.00元，将原告应得利润款人民币789，415.54元私自侵吞。因此，原、被告以无法实现相互信任，继续合伙成为不可能。现原、被告就利润分配不能达成一致，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条及相关法律规定，诉至法院，请求人民法院依法判决解除原、被告之间的合伙关系，并判令被告返还经营所得人民币789，415.54元。

被告辩称，徐XX诉郭XX合伙协议纠纷一案，程序上原告主体有问题，承德县XX厂登记为个体工商户，登记的经营者为闫XX，虽然是徐XX在合同中签的字，但是合同中甲方明确列明是承德县XX厂所有人，因此，我们认为闫XX与徐XX为必要的共同诉讼原告，但是因为闫XX没有提出相关的诉讼请求，徐XX单方起诉，因此本案在起诉中有程序问题，法院应驳回起诉；主体上无事实依据，无法律依据，其全部诉讼请求依法应驳回或驳回起诉，理由如下：1、当事人双方于2012年1月1日签订了《合同经营协议书》，双方权利、义务应严格按合同中明确约定的内容进行确定，而不得主观臆断；2、合同中约定的期限为5年，自2012年1月1日至2017年12月31日，现未到期。合同中未对合同解除作出约定；3、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除法定情形在本案中不存在，徐XX不可以解除合同。国家从未出台原告诉状中所称的“不允许粘土红砖生产”的法律或法规。2002年开始国家就出台了“禁实限粘”相关政策，仅禁止粘土实心砖的生产使用，现在的政策与双方签订合伙协议时的政策并无不同。合同中明确约定“合作经营项目：承德县XX厂”，并未约定合伙进行粘土红砖生产，粘土砖生产仅是承德县XX厂经营方式之一。承德县XX厂工商登记的经营范围为建筑材料收购销售，政策是否允许粘土红砖生产与承德县XX厂是否能够继续经营之间不存在因果关系。砖的种类繁多，并非只有粘土实心砖一种，粘土也不是制砖的唯一原材料，煤矸石、粉煤灰、尾矿砂、页岩土等均可作为制砖原材料。即使继续进行制砖，甲、乙双方也完全可以根据国家产业政策，以承德县XX厂为经营载体，使用允许使用的原材料进行生产，履行各自合同义务直至到期，不存在合同不能履行的情况。合伙经营至今，承德县XX厂经营收入与支出的差额为人民币128，368.40元，但有人民币224，040.00元债权未能收回，人民币27，000.00元债务未能偿还，实无利润可供分配。郭XX分别于2013年初及2014年初将经营凭证、经营情况统计表等交付给徐XX，徐XX并未提出异议，且徐XX自认已取得人民币65，000.00元，郭XX不存在私自侵吞利润的情况。当事人双方未在合同中对清算及合伙财产分配时间进行约定，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。在合伙期限未到及双方未对合伙进行清算的情形下，各合伙人目前并不享有分割合伙财产的请求权。徐XX要求分割合伙企业财产没有合同依据，亦违反了法律的规定，无权要求分割。合同中明确约定了郭XX“负责XX的经营”，郭XX现拒绝分割合伙财产是行使约定及法定权利，不是违约行为；4、根据合同的约定，徐XX的合伙投入为承德县XX厂全部财产，徐XX有使承德县XX厂具备相应合伙经营条件直至2017年12月31日的合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定违约责任是严格责任，徐XX称承德县XX厂因国家不允许粘土红砖生产自2014年1月停产至今并要求解除合同，则应依法认定甲方不能在合同期间保证承德县XX厂生产经营条件及要求提前解除合同的行为是违约行为，应承担违约责任。郭XX向法庭阐明，承德县XX厂登记的经营范围不违反国家法律、法规及政策，具备继续经营的条件，不同意解除合同，要求甲方继续履行合同义务直至合同到期，并赔偿停产期间的损失。综上，因合伙终止法定或约定的情形不存在、清算前提和条件不具备，徐XX并不享有分割合伙财产的请求权或诉权，且其提出的各项请求没有事实和法律依据，请合议庭依法驳回原告的起诉或诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求向本院举证如下：

证据1、石灰窑乡XX买卖协议一份，拟证明原告购买了XX及设备，并将其投入到与本案被告的合伙经营中；

证据2、合伙经营协议书一份，拟证明原告与被告存在合伙协议及利润分配为6︰4和风险承担；

证据3、个体工商营业执照复印件一份，拟证明承德县XX厂的营业执照由原告方投入；

证据4、2012年销售砖的记账凭证（共计10本），合计为人民币2，782，676.00元；

证据5、2013年销售砖的记账凭证（共计12本），合计人民币3，783，555.00元；

证据6、2014年销售砖的记账凭证（共计5本），合计人民币49，094.00元；

证据7、处理设备款为人民币78，500.00元，该数额是原、被告双方经电话沟通后记录下来的数据；

证据8、承德县XX厂借款收入的还款条8张，金额为人民币766，900.00元，其中包括利息；

证据9、收砖记账本2本，拟证明生产红砖数为22，443，000块，销售砖数为21，580，428块，亏损862，572块，每块按0.31元计算，生产总砖数与销售总砖数差额合款人民币267，397.00元，还有一次罚没一个客户的200，000块砖合款人民币62，000.00元，总计人民币329，397.00元；

证据10、2012年支出单据记账凭证27本，合款人民币2，673，835.00元，其中包括还借款本金及利息为人民币112，000.00元；

证据11、2013年支出单据记账凭证12本，合款人民币3，675，300.00元，其中包括还借款本金及利息人民币654，900.00元；

证据12、审计鉴定报告一份，拟证明：1、利润总额为人民币903，693.85元；2、证明被告售出红砖差额为人民币307，803.96元（（22，444，800块-21，451，884块）×0.31元／块）；

证据13、鉴定费发票一张，拟证明原告方垫付鉴定费人民币50，000.00元。

被告对原告提交的证据1无异议，原告确实投入XX和设备；对证据2真实性、关联性无异议，双方合作的是该XX，而不是合伙生产红砖，粘土实心砖的生产只是合作经营的方式之一，因为营业执照上对经营范围这有明确注明，目前该厂处于停产状态；对证据3真实性无异议，但营业执照上登记的经营者为闫XX，但经营范围并不限于红砖生产，而是建筑材料的收购和销售；对4-7号证据中的数额不认可，被告出售设备金额为人民币31，655.00元，其中包括柴油机人民币500.00元，油桶人民币600.00元，杂物人民币5，400.00元，其余详见明细单据，对于原告所说的这部分钱里没有包括处理钩机的款项；对证据8借款及还款事实认可，但金额与我方不一致，我方数额为716，900.00元，其中利息为人民币44，900.00元；对证据9中的数据均不认可，我方销售总数为21，451，884块砖，合款人民币6，651，102.00元，售砖是徐XX指派贾XX进行开票，应以销售砖计算收入，不管是卖亏了，还是装多了；对10-11号证据不认可原告所说的总金额，郭XX所说2012年总金额为2，867，534.40元，2013年总金额为人民币3，655，199.20元（其中包括2014年的支出），三年总金额为人民币6，522，733.60元，其中包括还借款本息人民币716，900.00元，利息为人民币44，900.00元，比原告总数多人民币173，698.00元；对12-13号证据不认可，该报告后附会计人员证书，但是该证年检中签发日期为2014年2月27日，按照这个日期，到期日为2015年2月27日，但是报告中的时间为2015年3月5日，我们认为在出具报告时鉴定人员不具备鉴定资质，因为他们的证件过期了。那么这份报告应属无效。该鉴定报告所用会计方法混乱、错误，当事人对鉴定材料并未全部核对清楚，鉴定人也明确表示报告中的利润总额不代表可实际分配的利润，经审计的会计资料，不能客观、全面、完整的反映经营状况。该份鉴定报告不能作为证据使用。对于分配这部分，我们坚持合同解除的约定和法定条件不成立，合同应继续履行。双方未进行清算，不能分割合伙财产。欠款、借款应在合伙财产总额中予以扣减，甲方投入的资产应计入合伙财产总额。

被告为反驳原告的诉讼请求向本院举证如下：

证据1、2012年1月1日双方签订的合同经营协议书一份，拟证明原告合伙投入的是承德县XX厂的全部资产，应当计入合伙财产，在最终分配时按约定比例进行分配，合伙期限是5年，至2017年12月31日止；合同中未对合伙财产分配时间进行约定，应在合伙到期终止时，双方才能进行清算和分配，目前，双方的合伙未终止、未清算，依法不应分配；

证据2、工商部分调取的该XX的登记信息，该企业目前的登记状态是存续，可以依法进行经营，经营范围是建筑材料收购销售；

以上1-2号证据拟证明合伙合同解除的法定条件、清算前提均不具备，因此谈不到分配的问题；

证据3、收支统计表、债权债务统计表，目前被告掌握的账目和单据，其余部分都给原告了，我方先澄清一件事，我方提供证据、账目、质证等行为不是我方同意进行清算，只是一个对账的过程，目前对账是收入为人民币6，651，102.00元，支出为人民币6，522，733.60元，收入－支出＝人民币128，368.40元，合伙期间现有债权为人民币224，040.00元，现有债务为人民币27，000.00元，债权债务的净额为人民币197，040.00元；

证据4、工商登记查询，拟证明承德县XX厂的经营者为闫XX；

证据5、（2014）承民初字第2338号案子的原告闫XX的起诉状、裁定书、及闫XX委托徐XX签订合同的委托书，拟证明徐XX为闫XX的代理人，并非合同当事人，原告主体不适格。

原告对被告提交的证据1真实性无异议，但对证明目的不认可；对证据2不认可，是打印件，无法证明其来源，对其证明目的亦不认可；对证据3中2012年销售砖合款人民币2，782，676.00元与原告一致，原告认可，对2013年销售砖总合款人民币3，868，426.00元比原告数额多了一部分，认可被告数额，该数额包含2014年的部分，对销售砖的总数原告认可被告总数，但被告支出总数计算错误，原告随机抽取被告几个月的记账情况，与原告基本一致，因此应由原告的39本为准，对债权债务认可，但对其中原告方借款不属于债权，属于原告应得利益。对4-5号证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，这些证据恰恰能够证明徐XX是本案的适格原告，因为当时诉讼法中规定个体工商户要以工商登记中的业主的身份起诉，而原告徐XX不精通法律，才出现了以闫XX为原告的这起案件，法院受理后发现与我方提供的第二份证据相矛盾，与郭XX签订合同的主体应是徐XX，所以才撤回起诉，另行起诉，最终导致本案的产生。个体工商户登记的业主并不一定是实际的所有者和经营者，郭XX也实际经营了该XX两年左右，因此我方认为，这两份证据能够证明徐XX作为原告主体适格。

经庭审质证，本院对双方当事人提供的证据作如下认证：对原告提供的1、2、3、13号证据，被告对其真实性均无异议，本院予以确认，作为本案认定事实的根据；对原告提供的12号证据，被告虽然有异议，但该鉴定报告是承德XX公司根据原、被告双方合伙经营的承德县XX厂2012年至2014年1月的会计账簿、记账凭证、红砖销售小票、合作协议及其他相关资料进行审计的结果，被告既没有反驳的证据，也没有提出重新鉴定申请，本院予以确认，作为本案认定事实的根据；对原告提供的4、5、6、8、9、10、11号证据及被告提供的3号证据，对符合原告提供的12号证据的部分，本院予以确认，作为本案认定事实的根据；对原告提供的7号证据，原、被告双方均认可人民币31，655.00元，对人民币31，655.00元，本院予以确认，作为本案认定事实的根据；对被告提供的1、2、4、5号证据，原告对其真实性均无异议，本院予以确认，作为本案认定事实的根据。

经审理查明，2002年4月23日，原告徐XX和案外人承德县石灰窑乡经济联合社签订《石灰窑乡XX买卖协议》，购买了案外人承德县石灰窑乡经济联合社的XX，该XX以承德县XX厂的名称在承德县工商行政管理局进行了登记注册，并领取了个体工商户营业执照，个体工商户营业执照登记的经营者为案外人闫XX。2012年1月1日，原告徐XX以承德县XX厂所有人的名义作为甲方，与以出资人的名义作为乙方的被告郭XX签订了承德县XX厂《合同经营协议书》，协议书约定：“1、合作经营项目：承德县XX厂；2、利润分配和风险承担比例为甲方60%，乙方40%；3、钩机及新购入的设备、设施5年内折旧完毕，以上物资卖出后，收益甲乙双方按6︰4比例分配；4、乙方负责XX的经营，重大事项及大宗物资采购甲乙双方协商，全年利润的3%作为乙方的工资奖金；5、合同期限为5年，此协议自2012年1月1日开始至2017年12月31日止。”2014年1月，承德县XX厂因国家不允许粘土红砖生产而停产至今。经承德XX公司审计确认，承德县XX厂2012年至2014年1月红砖生产数量总额为22，444，800块，红砖销售数量总额为21，451，884块，销售收入总额为人民币6，619，443.00元；费用支出总额为人民币5，715，749.15元；利润总额为人民币903，693.85元；加上原、被告双方均认可的处理设备款收入人民币31，655.00元，减去原、被告双方均认可的2012年4月份工资支出人民币195，692.05元。利润总额为人民币739，656.80元。承德县XX厂经营期间，被告郭XX给付原告徐XX利润款人民币65，000.00元。现原告徐XX诉至法院，请求人民法院依法判决解除原、被告之间的合伙关系，并判令被告郭XX返还经营所得人民币789，415.54元。

本院认为，原、被告双方于2012年1月1日签订的《合同经营协议书》，约定了原告徐XX提供场地，被告郭XX负责经营及对盈利、亏损的分担，合伙经营原告徐XX个人所有并登记注册为个体工商户的承德县XX厂，所以原、被告双方是个人合伙经营。在合伙经营期间，国家不允许生产粘土红砖，承德县XX厂于2014年1月停产，致使原、被告双方之间的个人合伙经营已不可能。原告徐XX要求解除原、被告之间的合伙关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原、被告双方合伙经营期间，有利润总额人民币739，656.80元，根据原、被告双方签订的《合同经营协议书》约定，利润人民币739，656.80元的3%作为被告郭XX的奖金，剩余利润分配和风险承担比例为原告徐XX60%，被告郭XX40%；原告徐XX应分得利润为人民币430，480.25元（（739，656.80元－739，656.80元×3%）×60%），扣除被告郭XX已给付原告徐XX利润款人民币65，000.00元，被告郭XX实际应给付原告徐XX利润所得人民币365，480.25元。被告郭XX的委托代理人祁X虽然辩称“承德县XX厂工商登记的经营者为案外人闫XX，徐XX与闫XX为必要的共同诉讼原告；合同中约定的期限为5年，自2012年1月1日至2017年12月31日，现未到期，合同中未对合同解除作出约定，徐XX不可以解除合同；国家从未出台原告诉状中所称的不允许粘土红砖生产的法律或法规。2002年开始国家就出台了禁实限粘相关政策，仅禁止粘土实心砖的生产使用，现在的政策与双方签订合伙协议时的政策并无不同。合同中明确约定合作经营项目是承德县XX厂，并未约定合伙进行粘土红砖生产，粘土砖生产仅是承德县XX厂经营方式之一。承德县XX厂工商登记的经营范围为建筑材料收购销售，政策是否允许粘土红砖生产与承德县XX厂是否能够继续经营之间不存在因果关系。砖的种类繁多，并非只有粘土实心砖一种，即使继续进行制砖，甲、乙双方也完全可以根据国家产业政策，以承德县XX厂为经营载体，使用允许的原材料进行生产，履行各自合同义务直至到期，不存在合同不能履行的情况”，但原、被告双方签订的《合同经营协议书》明确写明甲方承德县XX厂所有人徐XX，根据合同的相对性和原告徐XX是承德县XX厂实际所有人的事实，原告徐XX是适格的诉讼主体；承德县XX厂工商登记的经营范围是法律允许的经营范围，不是实际经营范围，承德县XX厂登记的经营范围虽不违反国家法律、法规及政策，具备继续经营的条件，但原、被告双方实际经营的只有粘土红心砖，《合同经营协议书》实际履行的也只有生产粘土红心砖，在庭审中被告郭XX认可承德县XX厂2014年1月停产原因为国家禁止生产粘土红心砖，而且在停产同时被告郭XX卖掉了人民币31，655.00元的生产设备，被告郭XX也未再有其他经营行为，足以表明原、被告双方签订的《合同经营协议书》所约定的合伙事务已确定不能完成并已终止履行。被告郭XX的辩解理由不符合法律规定，本院不予支持。本院为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第三十四条、第一百零六条、第一百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项之规定，判决如下：

一、原告徐XX与被告郭XX于2012年1月1日签订的《合同经营协议书》在本判决发生法律效力之日起解除；

二、被告郭XX于本判决书发生法律效力后十日内给付原告徐XX应得利润人民币365，480.25元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

被告如未按生效判决指定的期限履行给付原告金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币11，690.00元，由原告徐XX负担人民币4，910.00元，被告郭XX负担人民币6，780.00元；保全费人民币5，000.00元，鉴定费人民币50，000.00元，由被告郭XX负担。

如不服本判决，可自判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审　判　长　　张仕田

代理审判员　　姜　尚

人民陪审员　　李炳杰

书　记　员　　段XX