一、案情简介
公诉机关为黄山市屯溪区人民检察院。被告人谢XX，男，XX公司负责人，辩护人汪XX、承某某；被告人陆XX，男，XX公司法定代表人及工作人员，辩护人江X、于X；被告人谢XX，男，XX公司工作人员，辩护人徐XX、初某某；被告人李XX，男，XX公司工作人员，辩护人储XX；被告人安XX，男，XX公司负责人，辩护人山XX；被告人朱XX，男，XX公司法定代表人，辩护人余XX、胡XX；被告人陈XX，男，XX公司股东，辩护人黄健；被告人宋XX，女，经营XX公司，辩护人杨X、顾XX。
2018 年起，谢XX了解到网络售彩及店主 “吃票” 牟利模式，明知国家禁止网络售彩，仍意图经营相关软件。2020 年 12 月，谢XX经李XX介绍，委托安XX参照相关模板开发网络售彩软件，2021 年 4 月完成某售彩APP开发。软件开发期间，谢XX邀约陆XX、谢XX共同经营，于 2021 年 3 月以陆XX、谢XX及陆XX妻子身份注册三家公司，开通企业支XX用于资金收付，谢XX为该三家公司实际控制人，四人约定股权比例：谢XX 75%、陆XX 10%、谢XX 10%、李XX 5%。
2021 年 5 月软件上线后，陆XX、谢XX负责推广、店主对接与审核，李XX驻重庆对接技术支持，四人明知平台存在大量 “吃票” 行为仍继续运营。公司通过收取投注金额 0.4%、中奖金额 3%、代收充值款 1% 手续费（自留 0.4%）获利。为解决支XX风控问题，谢XX联系朱XX提供支付通道，朱XX、陈XX、宋XX明知该平台非法售彩及 “吃票” 情况，仍为其提供支XX接口服务，截留 1% 手续费（自留 0.1%、返平台 0.3%、付支XX 0.6%），2021 年 7 月 - 12 月通过该渠道彩民充值达 6.8 亿余元，XX公司获利 68 万余元。安XX开发及维护软件共收取 165.5 万元费用。
经鉴定，该售彩APP注册店铺 4229 家、彩民 402543 个，彩民充值总金额 13.8 亿余元，销售彩票金额 30.3 亿余元，店主代销证多为虚假，彩票基本未实际出票。审计显示，平台总获利 2101.3 万余元，其中谢XX获利 1598 万余元，陆XX 118 万元，谢XX 142 万元，李XX 66 万元。另有郑某某、彭XX等店主通过平台 “吃票” 非法经营，相关涉案公司从中获利。
二、办案经过
2021 年 11 月 10 日，公安机关在工作中发现相关赌博线索并立案侦查；2021 年 12 月 10 日抓获谢XX、陆XX、谢XX、安XX、李XX，12 月 11 日抓获朱XX、宋XX，2022 年 1 月 12 日抓获陈XX。上述被告人均因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，后经黄山市屯溪区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，宋XX被取保候审。
2022 年 8 月 3 日，黄山市屯溪区人民检察院以[脱敏]号起诉书指控八名被告人犯非法经营罪，向安徽省黄山市屯溪区人民法院提起公诉。法院依法组成合议庭，于 2022 年 9 月 20 日、21 日公开开庭审理本案，公诉机关指派检察员出庭支持公诉，八名被告人及各自辩护人均到庭参加诉讼。
庭审中，各被告人辩解意见不一：谢XX对获利金额有异议但认罪认罚，陆XX对指控情节有异议但认罪，谢XX无异议并认罪认罚，李XX对股东及主犯认定有异议但认罪，安XX对部分事实和罪名均有异议，朱XX、陈XX、宋XX对指控无异议并认罪认罚。各辩护人分别从罪名认定、主从犯、违法所得扣除、量刑情节等方面提出辩护意见，如安XX辩护人认为其不构成非法经营罪，部分辩护人认为被告人应认定为从犯、请求从轻或缓刑处罚等。
法院经审理，对公诉机关提交的物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、搜查笔录、电子数据等证据予以确认，查明案件事实与公诉机关指控一致，同时查明宋XX已退缴涉案赃款，各被告人羁押期间表现不同，部分被告人有资金流转等相关事实。
三、案件结果
（一）判决结果
被告人谢XX犯非法经营罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三千三百五十万元，刑期自 2021 年 12 月 11 日起至 2029 年 2 月 9 日止；
被告人陆XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三百五十万元，刑期自 2021 年 12 月 11 日起至 2027 年 8 月 9 日止；
被告人谢XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三百二十万元，刑期自 2021 年 12 月 11 日起至 2027 年 4 月 9 日止；
被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一百五十万元，刑期自 2021 年 12 月 11 日起至 2027 年 3 月 9 日止；
被告人安XX犯非法经营罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三百五十万元，刑期自 2021 年 12 月 11 日起至 2026 年 8 月 9 日止；
被告人朱XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九十万元；
被告人陈XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币五十万元；
被告人宋XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元（朱XX、陈XX、宋XX罚金均已缴纳，缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
对随案移送的物品、文件（除黄色金属物、汽车外）全部予以没收；追缴各被告人及其他涉案人员全部违法所得（含谢XX被扣押车辆）；追缴三家涉案公司账户资金；对在案查封、扣押、冻结的财产依法处理后冲抵违法所得、履行财产刑。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过该院或直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。
（二）判决理由
1. 罪名认定：非法经营罪是指违反国家规定从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。《彩票管理条例》对彩票发行、销售有明确规定，擅自利用互联网发行、销售彩票属于非法经营行为。八名被告人的行为均违反该规定，安XX明知网络售彩违法仍开发、维护软件，为犯罪提供帮助，构成共同犯罪，相关无罪辩护意见不予支持。财政部等部门制定的相关文件是对《彩票管理条例》的细化，违反该文件亦属于违反国家规定。
2. 违法所得认定：根据刑法规定，违法所得为犯罪分子因犯罪取得的全部财物，本案违法所得由审计机构依据交易记录、平台数据等审计认定，已扣除合理费用；辩护人提出的扣除租金、上架费等意见，因该费用系犯罪成本且无充分证据证明，不予支持。
3. 主从犯认定：谢XX组织、指挥本案，陆XX、谢XX负责平台运营推广，李XX提供关键技术支持，四人约定股权并获利丰厚，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；安XX、朱XX、陈XX、宋XX仅提供技术、支付通道支持，起次要作用，系从犯，依法从轻、减轻处罚。
4. 量刑情节：谢XX、谢XX、朱XX、陈XX、宋XX如实供述罪行且认罪认罚，宋XX还退缴赃款；陆XX、李XX、安XX如实供述罪行、自愿认罪；部分被告人羁押期间表现良好，依法或酌情从轻处罚，对符合缓刑条件的朱XX、陈XX、宋XX宣告缓刑。
（三）适用法条
本案适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条、第四十五条、第五十二条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条。核心法条为《刑法》第二百二十五条，规定了非法经营罪的定罪量刑标准，以及共同犯罪、主从犯、自首坦白、缓刑、违法所得追缴等相关条款，《刑事诉讼法》第十五条规定了认罪认罚从宽处理原则。
