贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（）黔民终号

上诉人（原审被告）：工程总承包有限责任公司，住所地，统一社会信用代码。

法定代表人：，该公司董事长。

委托诉讼代理人：，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：XX公司，住所地，统一社会信用代码。

法定代表人：，该公司总经理。

委托诉讼代理人：，律师事务所律师。

委托诉讼代理人：，律师事务所律师。

原审被告：XX公司，住所地，统一社会信用代码。

法定代表人：，该公司董事长。

委托诉讼代理人：，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：，男，该公司员工。

上诉人因与被上诉人XX公司、原审原告XX公司建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（）黔民初号民事判决，向本院提起的上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，即关于工程款、保全担保费及利息的判项；一、二审诉讼费等由被上诉人承担。主要事实与理由：一、《建设工程施工劳务分包合同》约定的支付条件尚未成就，一审法院认定付款条件成就错误。在审计报告出具前，被上诉人再次提起诉讼已违背一事不再理原则，系滥用诉权。案涉工程的审计报告正式盖章出具时间晚于被上诉人的起诉时间，在审计报告出具后又拒不配合办理结算，导致各方当事人结算工作受到严重影响。因此，被上诉人应当就滥用诉权及错误申请保全承担责任。上诉人与被上诉人办理结算所依据的条件尚未满足。截至目前，上诉人仍在积极与原审被告办理结算，但因案涉工程尚需核实具体明细费用的承担，且被上诉人又拒不配合，以致结算工作曾一度停滞不前。上诉人认为，原审法院应当给予原审两被告一个合理期限办理结算，同时责令原审原告配合结算。《建设工程施工劳务分包合同》明确达成“背靠背”支付条款，该条款系当事人意思自治并共担迟延履行风险的意思表示，没有违反法律、法规强制性规定的情况下，合法有效。上诉人在原审已举示大量证据证明积极推动结算工作，尽到相关义务。关于审计耗时较长，非上诉人原因所致，不可归责于上诉人。综前所述，“背靠背”条款效力认定应视具体情况而定。上诉人认为，本案并不涉及无效或视为已成就的情形，应认定为有效。原审法院未尊重当事人意思自治作出错误认定，应当予以纠正。被上诉人并未按合同约定开具发票，上诉人有权拒绝先行支付。被上诉人并未向上诉人足额开具发票，因上诉人系国企，有着严格的财务制度，依据该约定当事业人业已把开具发票上升为主合同义务，据此，上诉人有权行使先履行抗辩权。二、被上诉人应当就其履行合同负有举证责任，原审法院未合理分配举证责任，应当予以纠正。首先，案涉劳务合同条款明确约定以上诉人与原审被告的结算价款作为与被上诉人的结算依据，原审法院以审计结果倒推，本身并没有错误，但未分清既成事实和法律事实的区别，也未合理分配举证责任，导致显失公平。例如吊装费用，应当是经上诉人与原审被告确认后直接从“审价”中予以扣除，并非在与被上诉人办理结算的“结算价款”中扣除，因此，应视为既成事实直接认定，无需经得被上诉人同意。但原审在询问被上诉人意见后，却采信“未签认，不认可”的意见，结果将是由上诉人来承担，这与案涉劳务合同约定“结算原则”相悖，也显失公平公平。其次，关于劳务价款的结算，被上诉人仅在法庭上出示的一份劳务合同，完全不足以支撑其诉讼主张。但原审责令上诉人与原审被告限期提供应扣除各项费用的证据，逾期将承担举证不利的法律后果，实质上是变相增加了上诉人的举证义务。原审被告系案涉劳务合同以外第三人的身份，与本案判决结果并无法律利害关系，且其消极举证行为也将由上诉人来最终承担不利后果，因此显失公平，应当予以纠正。

被上诉人二审辩称：一、被上诉人提起诉讼并不存在重复起诉。上诉人所提的龙里县人民法院生效判决与现目前我方提出的诉讼具有明显本质区别，现被上诉人所作工程已经审核完毕，且总金额双方无异议，已经足以达到支付条件，且本案诉请金额与事实已经发生改变，不应当适用一事不再理。二、关于上诉人与被上诉人办理结算依据是否成就问题。被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定付款条件为案涉项目完成审计。但自案涉项目验收合格，现已过缺陷责任期，案涉项目完成了结算审核，各方理应及时完成结算、支付。一审法院以立案之日作为结算支付时间，给予被上诉人与原审被告足够时间完成结算。三、“背靠背”条款的效力因上诉人满足《中华人民共和国民法典》关于合同拟制成就的规定，故应该视为履行期已届满，债权人可直接请求债务人履行义务。虽然上诉人抗辩其在合同中约定了“背靠背条款”，但是案涉总工程业主方已经委托了第三方造价咨询公司进行了结算，不能因原审被告与业主方没有办理最终结算，业主方不付款为由，抗辩付款条件未成就。根据诚实信用原则，合理期限经过后，债务人仍未履行债务的，债权人即可请求履行。另一方面，鉴于不确定履行期限在期限的不确定性，可类推适用《中华人民共和国民法典》相关规定，拟制案涉工程支付条件已成就。案涉合同违背合同相对性，并且将不确定的事实和风险直接转嫁给被上诉人，有违公平原则，应当认定无效。四、案涉工程完工近四年，上诉人一直怠于向发包人行使权利，在本案中体现为以不作为的形式阻止了被上诉人获得工程款条件的成就，阻碍了被上诉人合法权益的实现，那么应当依法视为付款条件成就。

原审被告二审辩称：我司不是被上诉人，上诉人的上诉请求不涉及我司，也没有要求我司承担法律责任，二审审理与我司无关。原审判决没有让我司承担任何责任，综上，因此我司在本案无需承担任何责任。

原审原告一审法院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款；判令被告向原告支付资金占用费；判令被告对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；本案诉讼费、保全费、保单保函费等诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：被告作为承包方与作为发包方的被告签订《分包施工合同》，约定被告将工程范围内的全部工作内容发包给被告施工。合同专用条款对结算基数、下浮比例、支付方式等进行了约定。双方还对其余事项进行了约定。

被告与被告就上述合同签订《补充协议》，其中对合同工程进度结算进行了补充约定。

被告承包上述工程后，与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，将上述项目以劳务分包的形式分包给原告。合同约定：承包方式为综合单价承包，承包合同价暂定，承包合同包含本项目的所有劳务费（含劳务管理费用）、机械设备费用、除提供的项目总承包单位未提供的支座部分材料费外的其他材料费、周转性材料费、安全文明施工费、临时设施费用及其他相关费用等。本合同价为暂定价，待整个项目施工完毕，项目经过地方政府审计结束后与项目总承包单位办理了项目结算后再与原告进行办理结算。项目计量及工程款的支付方式为：执行与项目总包单位签订的主合同中关于验工计价的程序及规定。按照与项目总包单位签订合同约定的合同价款支付条款规定，本合同分包费用支付待项目总包单位支付给当期的本部分工程款项到位后支付给原告，支付比例见条款，并遵照优先确保支付工程所急需材料支付款项后综合考虑予以支付。工程款支付前提为业主批准的计价款在总包单位支付达到账户后，原告严格按照财务管理规定，提供验工计价单，现场代表根据现场实际完成的工程量予以签字确认后，扣除合同规定的应扣款项后，通过银行转账方式支付给原告；付款前原告应出具相应的发票，发票的开具应符合国家税法和有关规定，否则有权拒绝支付本分包合同工程款。工程款支付方式：本合同在满足双方约定的支付前提并且原告已经办理好相应的款项支付申请手续后，按照约定方式支付。工程竣工验收合格后，凭经有关部门审核签字的结算单和合同书进行末次债务债权清理，办理退场手续，并在收到业主最终结算付款后向原告支付工程款至本工程劳务分包总价的百分之九十五，剩余百分之五为工程质保金，质保期贰年，在质保期满后再办理质保金清算退还手续，并在手续办妥、项目总包单位尾款到位后支付剩余质保金清算款给原告。

原告与被告签订《施工劳务分包补充协议》，在原合同的基础上增加了沙XX相关施工内容。补充协议新增工程价款及计量计价原则。

上述合同签订后，原告按约为该项目施工。案涉项目经施工、监理、设计、勘察、检测、建设验收合格。经原告与被告确认，原告施工该项目审定金额。经原被告双方确认，被告已支付款项，其中包含生效判决中被告代原告支付的款项。

被告主张，总工程价款还应当扣除甲供材料、甲供支座、桥梁修补费、购买砂浆、材料罚款及其他罚款、安全教育培训基金等费用。

对于被告主张扣除甲供材料，原告提出其中部分费用未经其签字确认，其不应当承担，被告提供了被告签字确认的认领单。

关于被告主张应当扣除的材料罚款、安全教育培训基金、砂浆费用、安全罚款等费用。被告提交了相关函件、明细表、登记表、授权委托书、考核通知、微信聊天记录等证据。上述费用中部分由被告工作人员通过微信发给原告工作人员确认。其中有部分是由原告工作人员发给被告确认。

针对桥梁修复费，被告提交了相关函件及收条。

案涉工程经咨询有限公司出具《工程项目结算审核报告》，其中被告橡胶支座审定金额包含被告购买支座的费用。原告对此无异议，一审法院予以确认。

原告起诉前，向一审法院申请诉前财产保全，支付保全申请费。关于保全担保费，原告提交的保函经一审法院作出的裁定书确认，应当认定为保全担保费。

另查明，就案涉项目，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，将工程发包给被告。双方对付款周期进行了约定。

一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，原告承包形式为劳务分包，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方应当忠实履行各自的义务。原告与被告均确认原告施工的工程经审定金额，双方对此均不持异议，仅对扣款项目以及原告主张的工程款是否符合支付条件、被告就本案涉工程款是否应当承担连带清偿责任存在异议。故本案的争议焦点在于：一、原告主张的工程款是否符合支付条件；二、被告主张应当扣除的项目依据是否充分；三、被告对被告欠付原告的工程款是否应当承担连带责任。

关于争议焦点一、原告主张的工程款是否符合支付条件。各方付款的前提均为案涉项目完成审计。案涉项目验收合格，现已过缺陷责任期。案涉项目亦完成了结算审核。各方应当及时完成结算、支付。故原告起诉要求被告支付剩余工程款的诉请应当予以支持。

关于争议焦点二、被告主张应当扣除的项目依据是否充分。对于扣除甲供支座费用，原告无异议，一审法院予以确认。关于甲供材料，原告对其中部分费用有异议，认为未经其签字确认，不予认可。针对该几项费用被告提供了被告签字确认的认领单，其中部分费用未载明使用部位，其余费用均注明了使用部位，且该类物品均为施工过程中的必要支出。应当认定部分费用为原告施工范围内的甲供材料。关于材料罚款、安全教育培训基金、砂浆费用、安全罚款等费用。根据被告提交的证据，可以证实，在原告施工期间，产生电费、两违罚款、材料罚款、安全教育培训基金及质量培训教育基金等费用。对其中的电费原告无异议，但不认可其余费用。但上述罚款、安全教育培训基金及质量培训教育基金有双方合同约定且均由被告工作人员通过微信发给原告工作人员核对，原告工作人员并未提出异议，其中还有部分为原告工作人员发给被告进行核对，一审法院予以认可，其余费用被告均未能提交证据证实，一审法院不予认可。故对电费、罚款、安全教育培训基金及质量培训教育基金，一审法院支持予以扣除。对于甲供支座，原告无异议，应当予以扣除。关于桥梁修复费用，被告已提交要求修复的函，以及修复费用的收条，原告虽陈述已经自行进行了修复，但未能提交证据证实，故该修复费用应当予以扣除。据此，按双方合同约定的计价方式计算，被告还应当支付原告工程款。关于原告主张的资金占用利息，案涉工程虽经验收合格，但各方均约定了最终结算金额需以结算审核报告审计为前提，案涉项目完成结算审核，但结算审核完成后，二被告亦需要时间进行结算。结合本案实际，一审法院酌情支持从立案之日起按同期贷款市场报价利率支付资金占用利息至上述款项付清之日止。

关于争议焦点三、被告对被告欠付原告的工程款是否应当承担连带责任。根据相关规定，实际施工人是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，根据庭审查明的事实，案涉项目的主材系由被告提供，原告仅以劳务分包的形式承包案涉工程，不能认定为“实际施工人”，因此原告突破合同相对性要求被告承担连带责任的依据不足，一审法院不予支持。

保全费、保全担保费，原告已实际支出，且为合理费用，应予支持。

综上，依照相关规定，判决：一、被告自本判决生效之日起内向原告支付工程款、保全担保费，并以未付工程款为基数自立案之日起按年利率支付资金占用费至上述工程款付清之日止；二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费、保全费，由被告负担，原告负担。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明，原告就案涉工程价款曾向一审法院提起诉讼，一审法院作出民事判决，以双方约定了审计条款，因审计结果尚未出具，支付条件尚未成就为由，驳回了原告的诉讼请求。

本院认为，根据相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对二审中无争议的部分本院予以确认，二审中当事人存在争议的部分，本院进行评析如下：

关于案涉工程价款的支付条件是否成就问题，第一、对于上诉人提出的重复起诉及滥用诉权问题，本院认为，原告就案涉工程价款曾向一审法院提起诉讼，一审法院以双方约定了审计条款，审计结果尚未出具为由驳回诉讼请求。而本次诉讼提起的时间，截至原告提起本次诉讼双方仍未完成结算，原告系基于上诉人在前案判决作出后超出结算的正常期间未与原告完成结算这一新的事实提起诉讼，故就案涉工程前后两案并非基于同一事实，不构成重复诉讼及滥用诉权。第二，根据《建设工程施工劳务分包合同》的约定，案涉工程百分之九十五工程款的支付条件在上诉人收到业主最终结算付款后方能成就，剩余百分之五工程质保金的支付条件在手续办妥、项目总包单位尾款到位后方能成就，但从查明的事实看，案涉项目已验收合格，竣工验收至今已经超过四年，案涉工程虽然约定了支付条件，但上诉人作为承担支付责任的一方，其在长期未收到结算付款的情形下，应当向上积极履行权利，促成案涉工程价款支付条件的成就，直至本案起诉前并无证据显示上诉人已积极向上主张权利，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条的规定，上诉人怠于行使权利致使案涉工程价款的支付条件迟迟未能成就的行为，应视为不正当地阻碍支付条件成就，依法应视为支付条件已成就，故对上诉人以双方约定了“背靠背”条款为由认为案涉工程价款支付条件不成就的主张，本院不予支持。第三，案涉《建设工程施工劳务分包合同》虽约定先票后款，但在建设工程施工合同中，交付建设工程系原告的主要义务，开具发票是原告的附随义务，而支付工程款是上诉人的主要义务，原告未开具发票不影响工程的正常交付及使用，且与上诉人的付款义务不具有对等性，故上诉人以此为由主张支付条件不成就，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于工程价款的认定问题，对于一审认定的应付款、已付工程价款，扣减电费、罚款、安全教育培训基金及质量培训教育基金、扣减大桥修复甲供支座、扣减桥梁修复费用，上诉人与被上诉人在二审中无异议。在扣减的甲供材料中，上诉人认为一审未将吊装运输费计入甲供材料部分系事实认定错误，本院认为，就甲供材料部分产生的费用，双方应在施工过程中完成确认或得到双方的事后追认，方能予以扣除，现上诉人主张的该款项既没有施工过程中形成的确认凭证，亦没有得到被上诉人的追认，一审未将其计入甲供材料款项予以扣除，并无不当，故一审根据审计认定的审定金额、合同内容及补充协议中约定的价款计算方式及价款下浮率、查明的已付款金额、甲供材料金额、扣减项目金额，认定上诉人尚欠被上诉人案涉工程款，事实及法律依据充分，本院予以维持，对上诉人就此提出的异议，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求不予支持。依照相关规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人自行负担。

本判决为终审判决。