建工合同纠纷，代理被上诉人，终驳回上诉，维持原判！

上诉人(原审原告):王XX，男，1969年12月13日出生，汉族，住江西省九江市永修县涂埠镇环城南XX。

委托诉讼代理人：邱XX，福建XX律师。

被上诉人(原审被告):陈X，男，1970年11月24日 出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区浙江路大江新城二期1号楼3单元503室。

委托诉讼代理人：邓毅，江西XX律师。

原审第三人：徐XX，男，1962年4月16日出生，汉 族，住江西省南昌市经济技术开发区蛟桥镇双岭村徐家自然村36号。

委托诉讼代理人：王X，广东普罗米修(景德镇)律师事务所律师。

上诉人王XX因与被上诉人陈X、原审第三人徐XX建 设工程施工合同纠纷一案，不服江西省景德镇市珠山区人民 法院(2021)赣0203民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭审理 了本案。上诉人王XX及其委托诉讼代理人邱XX、被上诉人陈X之委托诉讼代理人邓毅、原审第三人徐XX及其委托诉讼代理人王X参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人王XX不服原审法院判决，上诉请求为：1、撤销(2021)赣0203民初673号《民事判决书》,改判被上诉人返还上诉人保证金250万元并支付其利息(利息以250万 元为基数，自2018年3月至实际付清之日止按年利率6%计 算);2、判令被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。 事实与理由： 一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉 人之间存在预约合同关系(即本约是建设工程施工合同的预 约合同);上诉人向被上诉人支付的300 万元是预约合同项 下的保证金，而不是建设施工合同项下的履约保证金或质保 金。1、上诉人为承包施工案涉工程而向被上诉人支付300 万元。在一审庭审中，被上诉人也承认支付该300万元的目 的是为了承包施工案涉工程；2、上诉人挂靠鼎一公司签订 的《景德镇宝石印象附属工程承包施工合同》没有约定履约 保证金；合同中关于质保金的约定是“工程结算双方核定后 支付至工程总价的95%,剩余5%为质保金”,即质保金是源 于工程款的预留；3、上诉人与第三人签订的转让合同、书 面说明、委托书等均不涉及上诉人已付的300万元；4、《保 修协议》约定的质保金应当在2年质保期满后退还，而被上 诉人于2018年2月开始退还上诉人保证金，此时工程尚未 竣工，从其退款时间可以证实上诉人支付的300万元并不是 质保金。综上，充分证实上诉人与被上诉人存在预约合同， 且案涉的300万元是预约合同项下的保证金。二、上诉人已 经履行其与被上诉人的预约合同，即以鼎一公司名义与被上 诉人指定的公司签订了本约(即《景德镇宝石印象附属工程 承包施工合同》),故被上诉人应予返还上诉人案涉保证金， 对此被上诉人已无异议并且于2018年2月开始返还案涉保 证金。三、被上诉人应向上诉人返还案涉保证金，其向第三 人返还案涉保证金没有事实和法律依据。1、第三人以景态园林艺术有限公司的名义与中XX公司就工程结算签订的《工程结算协议》明确“工程总额为650万元，除此工程 款额外，中XX公司不再对江西景XX公司负 有任何所欠款项及付款义务”。该协议证实中瑞XX(被上 诉人)不负有向第三人退还案涉保证金的义务；2、上诉人 向中XX公司出具的委托书明确的是“《景德镇宝石印象 附属工程承包施工合同》所完成的工程量的所有工程款和质 保金全部转入徐XX个人账户”但工程款和质保金是专有名 词，施工合同对其有专门定义，案涉保证金不在其列。四、被上诉人已向上诉人返还的保证金应认定为50万元，而不是160万元。1、被上诉人于2018年2月12日、2月13日 分别支付的5万元，当时为了解决民工工资等问题，双方共 同确认该10 万元先记作工程款；2、中XX公司于2019 年10月20日共支付给第三人的100万元不应计入被上诉人 已返还给上诉人的款项。五、被上诉人应自2018年3月起 以应返还款项为基数按年利率6%支付利息。讼争款项作为预 约合同的保证金，在本约签订且履行之日起，被上诉人就应 当返还，且被上诉人已于2018年2月开始返还；基于公平、 公正的法律原则，被上诉人逾期还款应承担相应的违约责 任，即支付逾期还款利息。综上， 一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人陈X针对上诉人王XX的上诉请求及理由答辩称，1、本案案涉的300万元属于宝石印象主体工程的履约保证金，因王XX无力承接主体工程，便转为了承包宝石  印象附属工程的质保金。至于上诉人提出的《工程结算协议》 是XX公司与原审第三人的公司签订的，此时上诉人早已将  工程转让给原审第三人，该协议约定与上诉人无关。而在上诉人王XX与原审第三人徐XX签订的委托书中则显示的很清楚，所完成工程款和质保金都转入徐XX的个人账户， 说明附属工程是有质保金存在的，而整个附属工程除了该笔 质保金外，并无其他质保金，该笔费用的性质可以确定属于 质保金。而被上诉人于2018年2月开始退还上诉人保证金 是因为当时被上诉人没钱开工了，所以被上诉人同意退还一 部分质保金给王XX应急。也正因为没钱，所以王XX才在 此时向案外人于XX借款29 万元，并最终将工程转卖给了 徐XX。该退质保金的行为是为救急，并不能说明案涉款项 的性质；2、本案案涉的三百万元质保金实际已退还160万 元，陈X处仅扣留质保金140万元。在王XX未向徐XX转 让工程款和质保金前，陈X通过个人账户及陈XX账户已向 王XX退还质保金60 万元；转让之后，陈X又通过中XX公司向徐XX退还质保金100万元。因此，陈X应当只在 140 万元的范围内承担退还质保金的义务，且应当是向徐XX退还；3、质保金的目的是要求承包方保证其所承建的质 量， 一旦保质期间出现质量问题，以便于发包方直接扣除质 保金进行维修。所以不应当计算利息。且根据建筑行业的惯 例，质保金也是不计算利息的。所以，法院应当驳回上诉人 的该项诉讼请求。综上所述，我们认为原审认定事实清楚，应当驳回上诉人上诉请求，维持原判。

原审原告王XX向原审法院起诉请求：1.判令被告返 还签约保证金人民币250 万元及签约保证金占用费337500 元(以250万元为基数，按年利率6%计算，期限暂从2018 年3月起至2020年6月止)及从2020年7月起至实际付清 为止的签约保证金占用费给原告；2.本案诉讼费由被告承担。

原审法院经审理查明，原告为个体建筑业者，被告为两股东关联公司中XX公司与中XX公司的实际股东之 一，并为中XX公司法定代表人，第三人徐XX为江西景态园林艺术有限公司股东之一兼法定代表人。

2017年6月29日，王XX因要承接中XX公司发包 的景德镇XX有关工程，向陈X转账支付了保证金  300 万元，陈X同时出具收条。之后双方经商谈，王XX于  2017年10月20日以鼎一公司名义与中XX公司签订了上  述工程的《建设工程施工合同》,合同就有关事项约定：1.工  程承包范围为景德镇XX内的园林景观所有市政配  套工程；2.工程承包方式为实行施工总承包；3.一期开工  日期为2017年11月1日， 一期竣工日期为2018年9月20  日，二期工期待定；4.工程款支付方式为按每月实际完成  工程量审核后的月工程造价70%支付进度款，第一期区域竣  工验收并交付后支付该区域累计核定工程造价的10%,全部  工程竣工验收并交付后支付至累计核定工程造价的80%,工  程结算双方核定后支付至工程结算总价的95%,剩余5%为质保金，质保期为2年。

合同签订后，原告按约进场施工，至2018年3月22日 期间，陈X于2018年2月12日、13日两次退还了王XX保证金各5万元，交易详情注明为“退保证金”;于2018年2 月 1 3 日通过其亲属陈XX支付了王XX50万元；合计60 万元。2018年3月22日，王XX因资金原因暂停施工，并 在他人介绍下找到第三人徐XX，双方就王XX所承接的工 程签订了一份转让《合同书》。有关内容为：1.王XX已完 成部分工程并收取工程款39万元，该39万元用于王XX处 理转让前和年前工程相关费用，徐XX不再承担转让前任何费用；2.王XX将所承接的宝石印象园工程100%股份权转让给徐XX，徐XX支付原告220 万元；3.双方确认王晓 锋年前已完工程量价款合计总额为220 万元；4.徐XX付 清王XX年前(2018年2月15日前)工程款220 万元后合

同生效。

转让合同签订后，徐XX分别于2018年3月27日、2018年4月27日、2018年5月16日向王XX支付了转让款100万元、20万元、100万元，合计220万元。王XX也于2018  年5月16日向徐XX出具书面说明，称：“本合同书结止2018  年5月16日，乙方徐XX已全部付清合同书中的股权转让  的价款共计人民币贰佰贰拾万整。景德镇宝石印象附属工程  项目股权由徐XX持有100%的股权。合同中甲方100%退去。 该合同即日起正式生效。甲方：王XX。”并于2018年8月13日向中XX公司出具委托书，称：“兹由王XX以赣州XX公司的名誉与江西XX签订的《景德镇宝石印象附属工程承包施工合同》所完成 工程量的所有工程款和质保金全部转入徐XX个人账户，其银行账号为...... ”

徐XX承接工程后进场施工，完成了一期户外配套的剩 余工程项目。2019年3月17日，徐XX以江西XX公司的名义与中XX公司就工程结算签订《工程款 结算协议》,约定：1.双方认可包含原告施工部分在内的工 程款总额为650万元，中XX公司已付工程款169万元， 尚余工程款481 万元未付；2.除上述工程款额外，中XX公司不再对江西景XX公司负有任何所欠款 项及付款义务；3.中XX公司用宝石印象三套商品房抵 付工程款XXX 元，剩余部分XXX 元，分别于2019年3月31日、2019年4月30日、2019年5月31日前三次等额支付569283.7 元。结算协议签订后，中XX公司结 清了剩余工程款。

工程款结清后，针对原告前期支付被告的保证金，徐谷生认为该款为原告2018年8月13日委托书载明的质保金应由其领取，故于2019年10月18日向中XX公司提出 请款单，请款单款项用途注明：“退王XX2017年6月29 日转入浮梁‘宝石印象’项目附属工程质保金300万元。此 次退款50万元。”中XX公司按该委托书及请款单于2019 年10月20日向徐XX支付了50万元。2020年1月18日， 徐XX又以相同方式再次提出请款单，中XX公司又于 2020年1月21 日向徐XX支付了50万元。两次合计支付100万元。

另查，徐XX庭审中陈述，其与王XX就工程转让一事存在纠纷，曾提起诉讼，后撤诉，现正在重新起诉中。

原审法院认为，本案各方争议的焦点主要为：1.原告 支付被告300万元保证金的性质；2.对300万元保证金剩余金额的认定；3.剩余保证金的支付问题。

对于第一点，首先，原告认为300 万元保证金为签约保 证金，原告对此未能明确举证证明，按其观点，双方合同签 订后，原告即可请求返还该保证金，然而实际中，原告在合 同签订、履行、转让以及工程结算，尤其转让后均未有向被 告提出请求，不符合签约保证金特征；其次，保证金具有保 证目的的属性，从原告举证的公安机关对被告询问笔录来 看，原告支付保证金，其目的是对所承接工程的能力保证， 而非签约保证；再次，在建设工程领域内，发包人与承包人 签订建设工程合同，发包人的合同目的体现在对工程质量和期限的要求，基于该要求，发包人收取承包人一定数额的钱款作为保证金，其目的也是对承包人是否具有按时按量履行 合同能力的一种确定。因此，根据上述分析，案涉保证金符合被告所称履约保证金特征，应认定为履约保证金。

原告施工一段时间后将剩余工程转让给徐XX，双方在 转让合同中未有提及上述保证金，但原告在出具给中瑞XX 公司的委托书中注明“所有工程款和质保金全部转入徐XX 个人账户”,根据原告与被告签订的《建设工程施工合同》 约定，质保金为应付工程结算总价的5%,即质保金性质上仍 属于工程款，数额上包含于所有工程款范围内。因此，原告 委托书中在列明了“所有工程款”后，另加列“质保金”,  该“质保金”应理解为不同于《建设工程施工合同》约定的 质保金。原告在案涉工程中再无其它保证金款项，故应认定原告委托书所列“质保金”即为案涉保证金。

对于第二点，原告进场施工后，被告及其妹妹退还了原 告部分保证金合计60 万元；原告出具委托书后，被告又以中XX公司名义支付了徐XX两笔合计100万元，因此，被告处剩余的保证金金额应为300-60-100=140万元。原 告称被告前期退还的保证金为50 万元，与转账金额不符，不予采纳。

对于第三点，案涉保证金系原告支付用于保证所承包工程按约履行，现工程已结算，被告应当就剩余部分140万元予以退还，故对原告该部分诉请予以支持。原告诉请保证金为250万元，除上述第二点确定的前期差额10万元外，尚有原告委托支付的款项100万元，因该部分款项涉及原告与徐XX之间就保证金归属的其它法律关系争议，同时徐XX 参与本案诉讼后，原告未有增加要求徐XX返还的诉请，徐谷生也未有提出独立请求，其称与原告尚有纠纷正在起诉中，故本案中对该项争议不作处理，双方可另行依法处理。

原告另诉请被告支付保证金占用费，因双方对占用费未 有书面或口头上的约定，同时原告支付保证金的目的是用于对所承包工程的保证，并非交于被告占有使用，故原告该诉请举证不足，理由不充分，不予支持。

另关于本案案由，原告以不当得利提起诉讼，于法不符 不当得利是指得利人没有法律根据取得不当利益，本案被告 取得保证金系基于双方发生建设工程合同关系而产生，双方 存在约定，具有法律根据，故本案案由应以双方基础法律关系确定。

据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民法典〉时间效力的若干规定》(法释[2020]15 号)第 一条规定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第 六十四条第一款之规定，原审法院判决： 一、被告陈X于本  判决生效后十日内退还原告王XX剩余保证金140万元；二、 驳回原告王XX的其他诉讼请求。本案诉讼费29500 元，原告王XX承担14945元，被告陈X承担14555元。

在二审中，陈X提交：(2021)赣0203民初667号民事判决书一份，证明上诉人所提到的29万元是向于XX的借款，与本案无关。王XX称，该份判决书还未生效，上诉人已就该判决上诉，不能证明被上诉人的证明目的。第三人称，对该证据没有意见。本院经审查认为，该民事判决书因未生效，不能达到被上诉人的证明目的。

另二审查明，王XX在二审中表示其收到了60 万元保 证金，但提出陈X的10 万元开始是以保证金的名义退过来的，后面陈X又以工程款的名义扣回去了。但上诉人王XX对陈X又以工程款名义扣回的事实未能提供证据予以证实。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点应为： 1、300万元保证金的性质问题；2、剩余保证金数额的认定问题；3、关于保证金的利息问题。

关于300万元保证金的性质问题。本案中，王XX于2017 年6月29日向陈X转账支付了保证金300万元，后王XX又于2017年10月20日以鼎一公司名义与中XX公司签订了上述工程的《建设工程施工合同》,故该300万元是为承接工程而支付的保证金，目的是对工程质量和期限的保证，故一审法院认定该保证金为履约保证金并无不当，本院予以认可。

关于剩余保证金金额的认定。王XX在一审中认可收到陈X委托他妹妹支付的50 万元，同时在二审中，又表示其 收到了陈X退回的10万元，但其提出该10万元又被陈X以工程款的名义扣回，却未提供证据予以证实，故本院对原审认定王XX已实际收到60 万元保证金予以确认。王XX在转让工程后向被上诉人出具委托书注明：“所有工程款和质 保金全部转入徐XX个人账户”。按上诉人王XX现提出的观点，其中的“质保金”是“源于工程款的预留”、是“专有名词”,那么在委托书中已经说明了所有工程款项就应包含了预留的“质保金”,无须再另行加上“质保金全部转入 徐XX个人账户”,且上诉人在出具该委托书时也未明确转让的权利不包含300万元的保证金。因此，被上诉人在第三人徐XX依据委托书申请退回保证金时，前后退给第三人徐XX100万元，其过错并不在被上诉人，被上诉人也不应就该费用再次给付。至于上诉人王XX与第三人徐XX是如何结算、以及第三人徐XX是否有权获得该笔保证金，是另一  法律关系，且一审法院也已明确双方可另行依法处理，因此， 一审法院认定被上诉人应退剩余保证金为140万元本院认为并不无不当。

关于保证金的利息问题。因该保证金是对所承包工程的质量和工期的保证，双方并未约定利息，故一审法院对利息不予支持，亦并无不妥。

综上，上诉人王XX的上诉理由均不能成立，应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26800元，由上诉人王XX负担。

本判决为终审判决。