申请认定工伤前，如何确认与用人单位之间的事实劳动关系？

河北省承德市中级人民法院

民 事 判决 书

（2021）冀08民终3427号

上诉人（原审被告）：XXXXX，住所地承德市XXXX。

法定代表人：张XXXX，职务：总经理。

委托诉讼代理人：周XXXX，河北XXXX律师。

委托诉讼代理人：白XXXX，男，1988年8月2日出生，XXXXX工作人员。

被上诉人（原审原告）：张XXXX，女，1969年12月3日出生，汉族，住河北省承德县。

委托诉讼代理人：申杭鑫，河北XXXX律师。

上诉人XXXXX因与被上诉人张XXXX劳动争议一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人XXXXX的委托诉讼代理人周XXXX、白XXXX，被上诉人张XXXX的委托诉讼代理人申杭鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XXXXX上诉请求：1.撤销河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初3207号民事判决，依法改判驳回张XXXX的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人仅是劳务关系，并非实质上的劳动关系。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，是确立劳动关系的基础。劳动者达到法定退休年龄后，劳动关系主体资格丧失，劳动关系自然终止。一审判决认定事实和适用法律错误，超越法定退休年龄限制而确认劳动关系，不仅对本案，还将对类似用工情形产生引导性影响，突破了法律、法规对劳动关系主体资格年龄的界限。一、案涉用工事实。1.XXXXX承揽了双桥区环境保洁项目，招录时，2018年1月张XXXX与XXXXX签订了为其一年的劳动合同，2019年1月又续签了三年《劳动合同书》。张XXXX的工作岗位是负责双桥区高XXXX部分路面保洁工作，XXXXX根据张XXXX的工作情况按月发放了劳动报酬并缴纳了社会保险。2.张XXXX出生日期为1969年12月3日，至2019年12月3日张XXXX年满50岁，到工人法定退休年龄。针对上述情况，经双方协商，将张XXXX的用工关系转为劳务关系，继续从事保洁工作，同时为其办理了商业性“雇主责任保险”，按月依据工作情况向其支付劳动报酬。二、一审判决认定事实错误。一审法院认为“原告张XXXX自2018年1月开始在被告XXXXX从事环境卫生工作，至2019年12月3日原告达到法定退休年龄时，被告XXXXX既未将其辞退，也未与其重新签订其他用工协议，并一直留用张XXXX在原岗位工作。被告虽辩称与原告协商将劳动关系转为劳务关系，因缺少证据佐证，且原告张XXXX对此持异议，故本院对被告的该辩称意见不予支持。”实际情况是，2019年12月3日张XXXX已年满50岁，达到法定退休年龄。超过50周岁失去了劳动关系主体资格，经双方协商后未与张XXXX另行签订劳务关系协议。三、一审判决适用法律错误。上诉人认为符合法律、法规规定主体资格，是确立劳动关系的基础。法律依据有《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条等规定。四、一审法院裁判中对法律的引用和解读，存在劳动及社会保障法体系的矛盾和冲突。一审法院认为，“均以劳动者已依法享受基本养老保险待遇或领取退休金为劳动合同终止的前提，而不以劳动者的退休年龄为劳动合同的终止条件。”那么，未享受基本养老保险待遇或领取退休金的任何人都可以与用工单位签订劳动合同，建立劳动关系。依据目前的法律、法规还要办理保险关系，直到劳动者能够享受基本养老保险和领取退休金时，才有终止劳动关系的可能。如果社保部门拒绝办理社会保险或续保手续，那么劳动关系就永远存在，不能因超过法定退休年龄而终止。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请二审法院依法改判。

张XXXX辩称，首先，本案双方当事人订有书面的《劳动合同书》证明了双方的劳动关系，并且，张XXXX从事的环卫清洁工作系XXXXX的业务组成部分，XXXXX按月向张XXXX支付了劳动报酬、缴纳养老保险，进行劳动管理，以上证据足以印证了双方之间的用工关系。同时，在此期间，张XXXX未享有退休金或养老保险待遇。其次，XXXXX坚持将劳动关系变更为劳务关系，但事实是XXXXX从未将变更用工关系一事向张XXXX告知，也没有征求张XXXX本人同意，双方之间对变更用工关系从未达成任何书面或口头的意见。此外，依据《河北省关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第十条明确规定：“用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理”，综上，请二审法院依法驳回XXXXX的上诉请求。

张XXXX向一审法院起诉请求：1.确认原告张XXXX与被告XXXXX之间存在劳动关系。2.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年1月，原告张XXXX开始在被告XXXXX从事环境卫生相关工作。2019年1月1日，双方签订了《劳动合同书》，约定合同期限自2019年1月1日至2021年12月31日。原告在工作期间与被告发生劳动争议，原告向承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请。2021年7月15日，承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会作出承双劳人仲案字（2021）第47号不予受理案件通知书。另查明，原告张XXXX于1969年12月3日出生，2019年12月3日达到法定退休年龄，至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金。以上事实，有原告张XXXX提交的承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会不予受理案件通知书、XXXXX出具的证明、原告的个人账户交易明细、参保人员缴费明细、工作服照片、被告提交的劳动合同书等有效证据予以证实，本院予以确认。

一审法院认为，原告张XXXX自2018年1月开始在被告XXXXX从事环境卫生工作，至2019年12月3日原告达到法定退休年龄时，被告XXXXX既未将其辞退，也未与其重新签订其他用工协议，并一直留用张XXXX在原岗位工作。被告虽辩称与原告协商将劳动关系转为劳务关系，因缺少证据佐证，且原告张XXXX对此持异议，故本院对被告的该辩称意见不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第三十二条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，均以劳动者已依法享受基本养老保险待遇或领取退休金为劳动合同终止的前提，而不以劳动者的退休年龄为劳动合同的终止条件。换言之，劳动者达到法定退休年龄并非劳动合同终止的强制性要求，而是权利性规定。在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位与劳动者均有权选择延续或者终止劳动合同关系。本案中，原告张XXXX虽然已达到法定退休年龄，但其本人既未享受养老保险待遇，也未领取退休金是双方不争的事实。从原被告签订的劳动合同来看，直到本次诉讼时双方最后一次签订的劳动合同尚在履行期间内，原告张XXXX作为一名普通劳动者有理由相信自己与XXXXX之间的劳动合同关系没有发生根本性改变。因此，依照法律规定原告主张确认与被告XXXXX之间存在劳动关系的诉讼请求，本院应予支持。综上，原告张XXXX与被告XXXXX之间的劳动关系并不以原告张XXXX达到法定退休年龄而必然终止。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第三十二条之规定，判决:原告张XXXX与被告XXXXX之间存在劳动关系。案件受理费收取10.00元，由被告XXXXX承担。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明认定的证据及事实予以确认。

本院认为，认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。同时，还需考虑劳动者达到法定退休年龄后是否属于依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”上述规定以劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金作为划分劳动关系和劳务关系的依据。本案中，虽然张XXXX于2019年12月3日达到法定退休年龄，但其不属于办理退休手续享受养老保险待遇或领取退休金人员，且XXXXX明知张XXXX于2019年底将达到法定退休年龄，其仍然于2019年1月1日与张XXXX签订了为其三年的《劳动合同书》，可视为XXXXX认可与张XXXX达到法定退休年龄后劳动关系的延续。同时，张XXXX在工作期间，接受XXXXX的管理，XXXXX向张XXXX发放劳动报酬，为张XXXX缴纳社会保险，张XXXX从事的工作是XXXXX承揽环境卫生工作的重要组成部分，双方之间形成了管理与被管理的从属关系，以上各个节点均符合劳动者与用人单位之间建立劳动关系的条件。据此，一审法院判决张XXXX与XXXXX之间存在劳动关系，于法有据，本院予以维持。XXXXX认为其与张XXXX之间不存在劳动关系，双方之间属于劳务关系，于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人XXXXX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人XXXXX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冉XXXX

审 判 员　罗XXXX

审 判 员　赵XXXX

二〇二一年十一月五日

法官助理　于XXXX

书 记 员　刘XXXX