生产销售假药案例

　　湖南省长沙市天心区人民法院

　　刑事判决书

　　(2018)湘0103刑初352号

　　公诉机关长沙市天心区人民检察院。

　　被告人陈X，男，1985年4月26日出生于广东省东莞市，汉族，大学本科文化，户籍所在地广东省东莞市。因犯销售假药罪于2015年10月15日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元;因犯生产、销售假药罪，于2016年11月23日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，撤销前判决缓刑，合并执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，于2017年2月17日刑满释放。于2017年9月26日被抓获，并因涉嫌生产、销售假药罪，被长沙市公安XX刑事拘留;于2017年10月30日经长沙市人民检察院批准逮捕，于2017年10月31日被长沙市公安XX执行逮捕，现羁押于长沙市。

　　辩护人曾XX、龚露露，湖南XX律师。

　　被告人石XX，男，1995年9月13日出生于重庆市渭南县，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地重庆市渭南县。因犯传播淫秽物品牟利罪于2016年11月22日被广东省深圳市南山区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，于2017年1月1日刑满释放。于2017年9月26日被抓获，并因涉嫌生产、销售假药罪，被长沙市公安XX刑事拘留;于2017年10月30日经长沙市人民检察院批准逮捕，于2017年10月31日被长沙市公安XX执行逮捕，现羁押于长沙市。

　　被告人夏X，女，1993年7月10日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省永州市车安县，租住广东省广州市天河区。于2018年9月1日被抓获，并因涉嫌生产、销售假药罪，被长沙市公安XX刑事拘留;2017年9月29日经长沙市人民检察院批准，于同日被长沙市公安XX逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。

　　辩护人何X，湖南XX律师。

　　被告人姚X，女，1990年5月21日出生于河南省郑州市，汉族，大专文化，无职业，户籍所在地河南省郑州市。于2017年7月21日被抓获，次日因涉嫌生产、销售假药罪，被长沙市公安XX刑事拘留;2017年8月28日经长沙市人民检察院批准，于同日被长沙市公安XX逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。

　　辩护人姜XX、邓X，湖南XX律师。

　　被告人赵XX，女，1992年3月27日出生于河南省安阳市，汉族，初中文化，户籍所在地河南省安阳市滑县。于2017年7月6日被抓获，次日因涉嫌生产、销售假药罪，被长沙市公安XX取保候审。现在居住地候审。

　　被告人赵XX，男，1992年11月1日出生于河南省安阳市，汉族，中专文化，公司职员，户籍所在地河南省安阳市滑县。于2017年7月6日被抓获，并因涉嫌生产、销售假药罪，被长沙市公安XX刑事拘留;2017年8月3日经长沙市人民检察院批准，于同日被长沙市公安XX逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。

　　辩护人刘XX，湖南XX律师。

　　被告人陈XX，男，1984年1月15日出生于福建省三明市，汉族，大专毕业，公司职员，户籍所在地福建省三明市大田县XX。于2017年6月27日被抓获，因涉嫌生产、销售假药罪，于2017年8月3日被长沙市公安XX刑事拘留;同日经长沙市人民检察院批准，并被长沙市公安XX逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。

　　辩护人廖XX，湖南XX律师。

　　辩护人张XX，湖南XX律师。

　　长沙市天心区人民检察院以长天检诉刑诉(2018)397号起诉书指控被告人陈X、石XX犯生产、销售假药罪和被告人夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX犯销售假药罪，于2018年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市天心区人民检察院指派检察员焦X、代理检察员范宇出庭支持公诉，被告人陈X及其辩护人、被告人石XX、被告人夏X及其辩护人、被告人姚X及其辩护人、被告人赵XX、被告人赵XX及其辩护人、被告人陈XX及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　长沙市天心区人民检察院指控：2017年3月，被告人陈X、石XX商量，在未取得任何药品生产、经营资质的情况下生产三无减肥产品(胶囊状，下同)并予以销售。被告人夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX、孙XX通过网络销售三无减肥产品，形成销售链条，上述被告人系生产、销售链条的上下线关系：被告人陈X、石XX生产销售三无减肥产品，被告人夏X通过微信朋友圈“代购代卖”的方式从陈X、石XX等人处购买三无减肥产品后转售给姚X，姚X聘请王X(另案处理)负责收货、分装、发货等工作，在其收到减肥产品后经简单包装后再销售给赵XX、赵XX;赵XX、赵XX系夫妻关系，两人商量共同通过网络销售三无减肥产品，赵XX从姚X处购进三无减肥产品后，为了增加销量，在姚X的指导帮助下给三无减肥产品取名“CHARM瞬纤瘦身丸”，并设计、制作包装，利用微信、淘宝等电商平合销售给下线陈XX等人，期间赵XX负责收货、发货、联系包装盒打包、清点减肥产品;陈XX从赵XX处购进三无减肥产品后，再转售给孙XX(另案处理)等人，孙XX购得上述三无减肥胶囊后在长沙市天心区上林XX1910房家中开设网店，通过网络平台对外进行销售。具体事实分述如下：

　　1、被告人陈X租赁广东省东莞市XX一巷27号1栋三层楼房，并从网络上购买二甲双胍、荷叶粉、淀粉以及各种颜色的空壳胶囊、手工灌装工具等，被告人陈X、石XX在租赁房内将二甲双胍、荷叶粉以及淀粉按一定比例配制灌装至空胶囊内制成“减肥胶囊”。陈X在阿里巴巴网络平台开设“强效减肥胶囊”网店，通过网店、微信对外宣传推销。客户联系陈X的微信(微信号：×××，昵称：开飞机的舒克)购买减肥胶囊后，陈X随即将客户购货情况告知石XX，由石XX包装好制作的“减肥胶囊”，并通过快递邮寄给客户，客户将货款支付至陈X、石XX支付宝账户。陈X负责房租、生活开销，并每月给石XX6000元至7000元不等的报酬。2017年3月以来，陈X通过微信以每粒胶囊0.3元至0.4元不等的价格将其制作的“减肥胶囊”销售给夏X(微信号×××，呢称：小流氓)等人2017年9月26日，公安民警在广东省东莞市南城区亨美辖XX一巷27号抓获被告人陈X、石XX，并在其租住处查获白色粉末2袋、酱色粉末2箱、胶囊空壳1万粒、紫白相间散装药丸300粒、金色散装药丸1.5万粒、银色散装药丸1.4万粒电子称1台、包装工具3副、台式电脑1台。二被告人归案后如实供述自己的罪行。

　　经湖南省药品检验硏究院检测：白色粉末(原料)、酱色粉末(原料)、紫白相间散装药丸、金色散装药丸、银色散装药丸，上述5种三无产品中，白色粉末(原料)、酱色粉末(原料)、金色散装药丸、银色散装药丸4种产品中检出二甲双胍。

　　2、2016年7月开始，被告人夏X在未取得药品经营资质的情况下，从事“减肥胶囊”的销售代理，在明知“减肥胶囊”是三无产品，仍从陈X、石XX处及其他途径购进散装“减肥胶囊”，通过微信、支付宝推广、宣传，通过“代购代卖”的销售方式将减肥胶囊”销售给姚X等人。2017年9月1日11时许，公安机关在广东省广州市天河区宣溪北XX502房内抓获夏X，夏X归案后如实供述了自己的罪行。

　　3、2014年8月至2017年7月，被告人姚X明知从被告人夏X等处购进的减肥胶囊是三无产品，在未取得药品经营资质的情况下，通过微信、淘宝网店等方式进行宣传销售，并聘请王X(另案处理)对购买的减肥胶囊进行收货、分装，然后通过物流快递的方式进行收发货。

　　2017年7月21日，公安机关在被告人姚X居住地河南省郑州市管城回族中州大道金穗小区3栋1单XX11楼东户抓获姚X并对其住所进行搜查。经搜查，从姚X处扣押包装用品(透明塑料板、3个50粒版模具、2个30粒版模具)5个、邦德快递面单212张、包装材料(瓶体、瓶盖、干燥剂)200组、金色皇冠瓶状体21瓶计630粒、透明瓶装白色盖绿白相见色胶囊43瓶计2150粒、透明瓶装黄盖粉红色胶囊431瓶计12930粒、无品牌散装蓝色胶囊10000粒、透明瓶装黄盖黄色胶囊80瓶计2400粒、红色瓶体银灰色瓶盖黄色胶囊154瓶计4620粒、透明瓶装银色盖深蓝色胶囊194瓶计5820粒、透明瓶装银盖蓝色胶囊159粒计4770粒;苹果6手机一部、苹果6p1us一部。被告人姚X归案后如实供述了自己的罪行。案发后，其家属主动退缴涉案款物现金100万元。

　　经检验，在金色皇冠瓶状体中检测出3.7×104mg/kg西布曲某、透明瓶装白色盖绿白相间色胶囊中检测出4.4×103mg/kg西布曲某、透明瓶装黄盖粉红色胶囊中检测出5.5×104mg/kg西布曲某、无品牌散装蓝色胶囊中检测出3.8×104mg/kg西布曲某、透明瓶装黄盖黄色胶囊中检测出3.2×102mg/kg西布曲某;在红色瓶体银灰色瓶盖黄色胶囊、透明瓶装银色盖深蓝色胶囊、透明瓶装银盖蓝色胶囊中未能检测出西布曲某成分。

　　4、2014年8月左右，被告人赵XX、赵XX夫妇商议后以交纳8000元代理费的方式加入上线被告人姚X的销售网络，通过网购从姚X处购进散装无品牌减肥药丸，后为了更好销售，在姚X的指导、帮助下，联系胶囊设计、制作包装的淘宝网店购买包装材料，并于2016年10月以“CHARM瞬纤瘦身丸”的品牌进行销售。其中，赵XX负责进货、制作效果图片、通过新浪微博微信等进行推广宣传和销售、利用微信转账支付、支付宝转账支付、XX银行账户转账等方式进行资金结算;赵XX负责包装和清点产品以及从XXX、XXX等快递公司进行收发货。2017年7月6日，公安机关在被告人赵XX居住地河南省安阳市龙安区东风乡赵张村22号中大街南XX将赵XX、赵XX抓获，并对该居住地进行搜查。经搜查，侦查机关共计从赵XX、赵XX处扣押CHARM瞬纤瘦身丸说明书20张、CHARM瞬纤瘦身丸包装156个、无品牌红瓶49个、无品牌金色胶囊200瓶、无品牌蓝色胶囊162瓶、无品牌胶囊170瓶、无品牌红色胶囊162瓶、CHARM瞬纤瘦身丸69瓶;iphone7plusA1661黑色手机一部、iphone6plusA1524白色手机一部。被告人赵XX、赵XX归案后如实供述了自己的罪行

　　经检测，无品牌红瓶中检测出1.5×104mg/kg的西布曲某，无品牌金色胶囊中检测出5.7×104mg/kg的西布曲某，无品牌蓝色胶囊中检测出8.3x104mg/kg的西布曲某，无品牌胺囊黄盖(30粒/瓶)中检测出8.9×102mg/kg的西布曲某;在无品牌胶囊绿瓶(50粒/瓶)、无品牌胶囊灰盖(30粒/瓶)、无品牌红色胶囊、CHARM瞬纤瘦身丸中未检测出含有西布曲某成分。

　　5、2014年至2017年6月，被告人陈XX通过交纳2000元代理费的方式，持续通过网购从赵XX、赵XX夫妇手中购进三无减肥产品。在赵XX将三无减肥产品包装为“CHARM瞬纤瘦身丸”品名前，购进无品牌减肥产品对外销售;在三无减肥产品包装成“CHARM瞬纤瘦身丸”品名后，陈XX一直购进该品名减肥产品，并通过淘宝店“37度瘦身馆”(后更名为“37度瘦身养生馆”)、微信账户“charm-momo”等网络平台对外推广宣传和销售品名为“CHARM瞬纤瘦身丸”的减肥产品，2014年以来，孙XX多次通过网购从陈XX处购进“无品牌瘦身胶囊”、“CHARM瞬纤身丸”等减肥产品自行服用和转售他人。

　　2017年6月27日，公安机关在被告人陈XX居住地福建省三明市大田县XX溪镇福田路93号将陈XX抓获，并对其居所进行搜查，经搜查，公安机关从陈XX处共扣押疑似盒装减肥药丸(蓝)10袋、疑似减肥药丸(黑)24袋、疑似减肥药丸(蓝)16瓶、疑似减肥药品(红)17瓶、疑似假减肥药3瓶;iphone6A1586白色手机一部。被告人陈XX归案后如实供述了自己的罪行。案发后，其家属主动退缴涉案款物现金20万元。

　　经鉴定，疑似减肥药丸(黑)中检测出1.0×105mg/kg西曲XX、疑似减肥药丸(蓝)中检测出8.0×104mg/kg西曲XX;疑似盒装减肥药丸(蓝)以及疑似假减肥药中未检测出西曲XX成分。

　　该院以扣押的三无减肥胶囊、制作原料等物证照片、转账记录统计表、证人证言等证据为证，指控被告人陈X、石XX生产、销售假药，其中陈X情节严重;被告人夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX销售假药，七被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。本案中被告人陈X、石XX，被告人赵XX、赵XX系共同犯罪，被告人陈X、赵XX在各自参与的犯罪中均起主要作用，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款;被告人石XX、赵XX在各自参与的犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条;被告人陈X被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款;被告人石XX有故意犯罪前科，可以酌情从重处罚;被告人陈X、石XX、夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX归案后能如实供述自己的罪行，若其在法庭审理阶段亦能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。同时，该院建议对被告人陈X犯生产、销售假药罪在有期徒刑三年以上五年以下予以量刑，并处罚金;对被告人石XX犯生产、销售假药罪在有期徒刑一年以上二年以下予以量刑，并处罚金;对被告人夏X、赵XX犯销售假药罪在有期徒刑二年以上三年以下予以量刑，并处罚金;对被告人姚X犯销售假药罪在有期徒刑两年六个月以下予以量刑，并处罚金;对被告人赵XX、陈XX犯销售假药罪在有期徒刑一年以上二年以下予以量刑，并处罚金。

　　被告人陈X、石XX、夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，对公诉人当庭出示和宣读的证据，表示没有异议，亦没有辩解意见。

　　被告人陈X的辩护人提出以下辩护意见：1、将陈X、石XX涉嫌生产、销售假药罪一案与夏X等5被告人涉嫌销售假药罪一案并案审理，严重违反了罪责刑相适应原则。2、起诉书中认定陈X情节严重，没有证据证明具体属于哪种情节，因为既没有对人体造成严重危害，也没有其他严重情节的发生，销售假药的全部金额也未查明公示，因此不能将陈X行为认定为“情节严重”。3、根据禁止重复评价原则，不应对于陈X有生产销售假药罪前科就认定情节严重，因为对于被告人陈X有前科已经认定为累犯而加重处罚了。4、被告人陈X到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

　　被告人夏X的辩护人提出以下辩护意见：1、独立看待被告人夏X销售行为没有严重情节，属于情节较轻。2、综合全案，被告人夏X应当认定为从犯。3、本案未造成严重的社会危害，被告人主观恶性较小。4、被告人夏X认罪态度好，有坦白情节，且系初犯、偶犯。综上，应对被告人夏X判处有期徒刑一年。

　　被告人姚X的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人姚X认罪态度好，归案后能如实供述自己的罪行，且其系初犯，无犯罪前科。2、被告人姚X主观恶性较小，其在服用减肥药后感觉良好，才进行购买和销售。3、被告人姚X销售的减肥药没有产生严重的后果，社会危害性小，且被告人已退赔违法所得。

　　被告人赵XX的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人赵XX犯罪情节轻微，社会危害性不大。2、被告人赵XX起次要、辅助作用，系从犯。3、被告人赵XX认罪态度好，有坦白情节，且系初犯，主观恶性不大。

　　被告人陈XX的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人陈XX销售减肥药的金额无法确定，且证据不充分，不能得出唯一排他性的结论;2、被告人陈XX如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚;3、被告人陈XX为侦查机关查获上线提供了线索，具有立功情节;4、被告人陈XX销售数量和金额较小，且赔偿了被害吴XX，取得了其谅解，并退回了其全部违法所得，认罪、悔罪态度好;5、被告人陈XX销售的假药尚未造成受害人人身损害，社会危害性不大。6、被告人陈XX家庭困难，其有二个儿女需要照看，且其妻子无业。综上，建议对被告人陈XX在有期徒刑一年以下予以量刑，并适用缓刑。

　　经审理查明，公诉机关指控被告人陈X、石XX、夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX犯罪的事实属实，情节没有出入，本院予以确认。

　　另查明，根据各被告人之间的转账记录和供述，被告人陈X、石XX的销售金额约为24.325万元，被告人夏X的销售金额约为35.8万元，被告人姚X的销售金额约为254.25万元，被告人赵XX、赵XX的销售金额约为53.01万元，被告人陈XX的销售金额约为30万元。但根据长沙市食品药品监督管理局关于假药的认定意见以及结合现有证据，无法详细区分和统计销售金额中涉及“按假药论处”部分的实际交易金额。

　　上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：

　　1、物证:扣押的三无减肥胶囊、制作原料等物证照片

　　证明公安查获陈X、石XX生产的胶囊、原料的事实。

　　2.书证:抓获经过、扣押物品清单、民事起诉书、应诉通知书、举证通知书、传票、查获现场照片、邮寄单据、网络集群反馈表、

　　微信、支付宝等转账记录统计表、户籍资料、刑事判决书等

　　(1)抓获经过

　　证明：2017年9月26日公安民警在东莞市南城区亨美辖XX将陈X、石XX抓获;2017年9月1日，长沙市公安局食药环支队在将天河区宦溪北XX502房内，将被告人夏X抓获;2017年7月21日，长沙市公安局食药环支队在河南省郑州市管城回族中州大道金穗小区3栋1单XX11楼东户将被告人姚X抓获;2017年7月6日，长沙市公安局食药环支队在河南省安阳市龙安区东风乡赵张村22号中大街南XX一民房内将被告人赵XX、赵XX抓获;2017年6月27日，长沙市公安局食药环支队在福建省三明市大田县XX溪镇福田路93号一民房内将被告人陈XX现场抓获的事实。

　　(2)扣押物品文件清单

　　证明：公安机关在抓获被告人陈X、石XX时依法扣押了白色粉末2袋、银白色电子称1台、酱色粉末2箱、蓝色包装工具3副、白色空壳胶囊1万粒、1台黑色台式电脑机箱，紫白相间散装药丸300粒、金色散装药丸1.5万粒、银色散装药丸1.4万粒;抓获被告人夏X时扣押美图手机1台、苹果7plus手机1台;抓获被告人姚X时扣押包装用具5个，XXX面单212张、包装材料(瓶体、瓶盖、干燥剂)200组、金色皇冠瓶状体21瓶、红色瓶体银灰色瓶盖黄色胶囊154瓶、透明瓶装银色盖深蓝色胶囊194瓶、透明瓶装白色盖绿白相间色胶囊43瓶、透明瓶装黄盖粉红色胶囊431瓶、无品牌散装蓝色胶囊10000粒、透明瓶装银盖蓝色胶囊150瓶、透明瓶装黄盖黄色胶囊80瓶，苹果6手机一台，苹果6Plus手机一台;抓获被告人赵XX时扣押CHARM瞬纤瘦身丸说明书20张、CHARM瞬纤瘦身丸包装156个、无品牌红瓶49个、无品牌金色胶囊200瓶、无品牌蓝色胶囊162瓶、无品牌胶囊170瓶、无品牌红色胶囊162瓶、CHARM瞬纤瘦身丸69瓶;抓获被告人赵XX时扣押iPhone7plusA1661黑色、iPhone6plusA1524白色各1台;抓获被告人陈XX时扣押一台iPhone6A1586白色手机、疑似盒装减肥药丸(蓝)10袋、疑似减肥药丸(黑)24袋、疑似减肥药丸(蓝)16袋、疑似减肥药丸17瓶、疑似假减肥药3瓶。

　　(3)民事起诉书、应诉通知书、举证通知书、传票

　　证明曾有购买减肥药的客户起诉被告人陈XX的事实。

　　(4)邮寄单据、网络集群反馈表

　　证明被告人赵XX向全国各地邮寄减肥药和公安机关调取陈XX、赵XX等人销售邮寄清单，并根据该清单向全国各地发出协查通知书，共计40个全国各地公安机关予以反馈。大量反馈查无此人或拒绝配合调查及不在本地的事实。

　　(5)查获现场照片

　　证明公安机关依法抓获各被告人和扣押涉案物品的事实。

　　(6)微信、支付宝等转账记录统计表

　　证明各被告人之间相互通过微信、支付宝方式转账的事实。

　　(7)刑事判决书

　　证明：2016年被告人陈X犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，曾因犯销售假药罪判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，数罪并罚，执行有期徒刑一年，并处罚金2000元;2016年被告人石XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处拘役六个月，并处罚金1000元的事实。

　　(8)户籍资料

　　证明：七被告人均已达到刑事责任年龄。

　　2、证高X琼秦XX等42人的证言

　　证高X琼秦XX等消费者购买该假药后出现了不同症状的不良反应。

　　3、鉴定意见、认定意见书

　　证明：经检验，在陈X处查处的白色粉末(原料)、酱色粉末(原料)、紫白相间散装药丸、金色散装药丸、银色散装药丸上述5种三无产品中，白色粉末(原料)、酱色粉末(原料)、金色散装药丸、银色散装药丸4种产品检出二甲双胍，根据长沙市食品药品监督管理局关于“银色散装药丸”等4种减肥类三无产品的认定意见，上述4种减肥类三无产品均未依法取得药品批准文号，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项规定的情形，应按假药论处;在姚X处查处的金色皇冠瓶状体中检测出3.7×104mg/kg西曲XX、红色瓶体银灰色瓶盖黄色胶囊中未检出西曲XX、透明瓶装银色盖深蓝色胶囊中未检出西曲XX、透明瓶装白色盖绿白相间色胶囊中检出4.4×103mg/kg西曲XX;透明瓶装黄盖粉红色胶囊中检出5.5×104mg/kg西曲XX、无品牌散装蓝色胶囊中检出3.8×104mg/kg西曲XX、透明瓶装银盖蓝色胶囊中未检出西曲XX、透明瓶装黄盖黄色胶囊中检出3.2×102mg/kg西曲XX;在赵XX处查处的无品牌红瓶中检测出1.5×104mg/kg西曲XX、无品牌金色胶囊中检出5.7×104mg/kg西曲XX、无品牌蓝色胶囊中检出8.3×104mg/kg西曲XX、无品牌胶囊绿瓶中未检出西曲XX;无品牌胶囊黄盖检出8.9×102mg/kg西曲XX、无品牌胶囊灰盖中未检出西曲XX、无品牌红色胶囊未检出西曲XX、CHARM瞬纤瘦身丸未检出西曲XX;在陈XX处查处的疑似减肥药(蓝)中未检测出西曲XX、疑似减肥药(黑)中检出1.0×105mg/kg西曲XX、疑似减肥药(蓝)中检出8.0×104mg/kg西曲XX、疑似减肥药(红)中检出8.9×104mg/kg西曲XX、疑似假减肥药中未检出西曲XX。根据长沙市食品药品监督管理局关于“无品牌红瓶”等7种减肥类三无产品的认定意见，减肥类三无产品中被检出国家明令禁止的“西曲XX”药物成分，为《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(一)规定情形的药品，应按假药论处。

　　4、搜查笔录

　　证明：2017年7月21日长沙市公安局食药环支队持搜查证依法对被告人姚X所居住地河南省郑州市金穗小区3号楼1单XX对面的住房进行搜查，并对搜查的减肥药等物品依法予以扣押;2017年7月6日长沙市公安局食药环支队依法对被告人赵XX、赵XX所居住地安阳市龙安区东风乡赵张村22号中XX进行搜查，并对搜查的减肥药等物品依法予以扣押;2017年6月27日长沙市公安局食药环支队福建三明市大田县队民警配合下，依法对陈XX居住处进行搜查，并对搜查的减肥药等物品依法予以扣押;公安机关在篁村派出所民警配合下，在陈X的住所东莞市南城区亨美辖XX进行搜查，并对搜查的减肥药制作原料等物品依法予以扣押。

　　5、从被告人手机中提取的部分网络销售聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录等电子数据

　　证明被告人夏X向被告人陈X转账了12940元，其中1280元被告人陈X退款给了被告人夏X，被告人夏X向被告人石XX转账合计230310元，其中2017年7月1日夏X支付1100元显示交易关闭，被告人陈X、石XX总计销售减肥药金额为24.325万元;被告人姚X向被告人夏X转账35.8万元;被告人赵XX向被告人姚X转账254.24965万元;被告人赵XX微店收款明细为53.0131万元;被告人陈XX向被告人赵XX转账17.3116万元以及各被告人向顾客销售减肥药的事实。

　　6、被告人的供述和辩解

　　证明：被告人陈X、石XX、夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX在公安机关的供述与本院查明的事实一致。

　　本院认为，被告人陈X、石XX生产、销售假药，其中被告人陈X销售减肥产品的金额为24万左右，虽无法查明其销售假药的实际交易金额，但根据从被告人陈X处查获的5种减肥产品中有4中产品检出二甲双胍成分，应按假药论处;且根据被告人陈X供述称其在2017年6月份就全部用含有二甲双胍的药粉进行制作假药并销售，而2017年6月份的销售额已超过了10万元，被告人陈X当庭也供述销售20万元至30万元假药，且其二年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过刑事处罚，属于情节严重，二被告人已构成生产、销售假药罪，被告人夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关对七被告人的犯罪的指控成立，对其行为本院依法应予以惩处。本案中，被告人夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX的销售金额中除了减肥产品外，还包含面膜、服装等产品，且销售减肥产品的金额中涉及“按假药论处”部分的实际交易金额无法确定，根据有利于被告人原则和疑罪从无原则，对被告人夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX的行为不以“情节严重”论处。被告人陈X、石XX，被告人赵XX、赵XX系共同犯罪，被告人陈X、赵XX在各自参与的犯罪中均起主要作用，均系主犯;被告人石XX、赵XX在各自参与的犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈X被判处有期徒刑刑罚,在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应当从重处罚。被告人石XX有故意犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人陈X、石XX、夏X、姚X、赵XX、赵XX、陈XX归案后均能如实供述自己的犯罪事实,其在法庭审理阶段仍能如实供述,可认定为坦白，依法可从轻处罚。被告人姚X、陈XX的家属主动退缴涉案款项，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人赵XX无犯罪前科，并表示愿意缴纳罚金，且其尚有幼儿需哺育，对被告人赵XX可适用缓刑。

　　被告人陈X的辩护人提出的并案审理违反罪责刑相适应原则的辩护意见，经查，被告人陈X从2017年3月开始生产、销售减肥产品，被告人夏X作为其销售下线，从被告人陈X处购买减肥药再转售，将被告人陈X、石XX生产、销售假药罪与被告人夏X等五人销售假药罪并案审理，并不影响对被告人陈X的定罪量刑，相反，鉴于被告人陈X、石XX生产、销售假药罪与被告人夏X等五人销售假药罪存在关联性，将其合并审理，更有利于查明案件的全部事实，以及各被告人在整个案件中的作用大小。故辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出认定被告人陈X行为属于“情节严重”没有充分证据证明的辩护意见，经查，根据被告人陈X的供述和相关转账记录，陈X销售减肥产品的金额为24万左右，虽无法查明其销售假药的实际交易金额，但根据从被告人陈X处查获的5种减肥产品中有4中产品检出二甲双胍成分，应按假药论处;且根据被告人陈X供述称其在2017年6月份就全部用含有二甲双胍的药粉进行制作假药并销售，而2017年6月份的销售额也超过了10万元，被告人陈X当庭也供述销售20万元至30万元假药，且其二年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过刑事处罚，属于情节严重，故该辩护人提出的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。

　　被告人夏X的辩护人提出被告人夏X系从犯的辩护意见，经查，被告人夏X通过微信朋友圈“代购代卖”的方式从被告人陈X、石XX等人处购买三无减肥产品后转售给被告人姚X，被告人夏X在整个销售链条中属于一个独立的环节，其独立地完成了减肥药的整个销售行为，故被告人夏X在该案中不属于共同犯罪，不能认定为从犯。辩护人提出的该辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。

　　被告人陈XX的辩护人提出被告人陈XX具有立功情节的辩护意见，经查，被告人陈XX向侦查机关提供了被告人赵XX的电话、住址及微信号等，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，被告人陈XX的行为属于该条款中“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”情形。故被告人陈XX不符合认定立功表现的情形。故辩护人提出的该辩护意见，与法律不符，本院不予采纳。

　　被告人夏X、姚X、赵XX、陈XX的辩护人提出被告人主观恶性较小，社会危害性不大，犯罪情节较轻的辩护意见，本院认为，本案中各被告人明知销售的减肥药系不符合《中华人民共和国药品管理法》和《中华人民共和国产品质量法》的“三无”减肥产品，仍然通过网络向不知情消费者销售，且销售范围遍布全国，侵犯了不特定多数消费者的合法权益，危及人民群众的身体健康，甚至生命安全，虽未造成严重后果，但犯罪情节并不轻微，社会危害性大。故辩护人提出的该辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。

　　对被告人陈X、夏X、姚X、赵XX、陈XX的辩护人分别提出的其他的关于量刑方面的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。

　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第十一条，第十二条之规定，判决如下：

　　一、被告人陈X犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2021年9月25日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳)

　　二、被告人石XX犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2019年3月25日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳)

　　三、被告人夏X犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月1日起至2019年2月28日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳)

　　四、被告人姚X犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日起至2018年9月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳)

　　五、被告人赵XX犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。禁止被告人赵XX在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳人民币四万元，余下罚金限判决生效后三十日内缴纳。禁止令期限自缓刑执行之日起计算，即自本判决宣告之日起至缓刑考验期满日止。)

　　六、被告人赵XX犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月十五天，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2018年9月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳)

　　七、被告人陈XX犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月二十五天，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2018年9月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳)

　　八、被告人姚X、陈XX退缴的违法所得均予以追缴，上缴国库。

　　九、扣押的涉案假药予以没收，由扣押机关予以销毁。

　　限被告人赵XX自本判决生效之日起十日内，持本刑事判决书到居住地司法局报到，接受社区矫正。根据规定，社区服刑人员未在规定期间内报到，脱离监管一个月以上的，应当撤销缓刑，收监执行。

　　如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

　　审　判　长　袁　勇

　　人民陪审员　陈　敏

　　人民陪审员　张飞虎

　　二〇一八年九月二十日

　　法官助理钟真

　　书记员卿XX

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国刑法》

　　第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

　　第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

　　第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

　　前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

　　第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　第六十四条分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

　　(一)犯罪情节较轻;

　　(二)有悔罪表现;

　　(三)没有再犯罪的危险;

　　(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

　　宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

　　第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

　　有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

　　缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

　　《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

　　第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：

　　(一)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

　　(二)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的;

　　(三)生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;

　　(四)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;

　　(五)在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的;

　　(六)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

　　(七)其他应当酌情从重处罚的情形。

　　第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：

　　(一)造成较大突发公共卫生事件的;

　　(二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

　　(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的;

　　(四)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。

　　第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。

　　第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。