安*省宿州市埇桥区人民法院 民 事判决书

　　安*省宿*市埇桥区人民法*

　　(2021)皖1302民初15242号

　　原告：安*XX公*，住所地安*省岳*县经*开发区双*创业园2号办公*4层(莲云*腾云XX)。

　　法*代表人：高X，该公**行董*兼总经*。

　　委托诉讼代理人：高XX，安*XX律师。

　　委托诉讼代理人：吴X，安*XX律师。

　　被告：安*XX公*，住所地安*省合肥市蜀山*田*东*760号西城山**3幢办公*20楼。

　　法*代表人：马XX，该公**行董*兼总经*。

　　被告：中XX公*，住所地安徽省宿*市汴河西路215号。

　　法*代表人：郑XX，该公**行董*兼总经*。

　　两被告共同委托诉讼代理人：王*，安*和*律师*务所律师。

　　两被告共同委托诉讼代理人：武XX，安*开源园林*化工程**公**工。

　　第三人：宿*经*技术开发区管*委员会，住所地安*省宿*市鞋城五路508号。

　　法*代表人：李XX，该管*会主任。

　　委托诉讼代理人：张X，安*XX律师。

　　原告安*XX公*(以下简*XXX)与被告安*XX公*(以下简*开源XX)、中XX公*(以下简*XXXX)与第三人宿*经*技术开发区管*委员会(宿*经*区管*会)建设工程**合同纠纷一案，本院受理后，依法*用简***，公*开庭进行了审理。原告XXX法*代表人高X、委托诉讼代理人高XX、吴X到庭参加诉讼，被告开源XX、XXXX共同委托诉讼代理人王*、武XX及第三人宿*经*区管*会委托诉讼代理人张X到庭参加诉讼。本案现已审理终*。

　　XXX向*院提出诉讼请求：1.判令被告向*告支*工程*XXX.29元;2.判令被告向*告支*投资收益628642.03元;3.判令被告向*告支*建设期利*117652.10元;4.判令被告向*告支*回购利*XXX.07元;5.本案诉讼费、评估鉴定费*二被告承担。事实和*由：2011年4月28日，中XX公*(以下简*“XXXX公*”)与宿*市人民政府就宿*经*开XX“千亩苑”工程**的建设移交事宜签订了一份《宿*经*开XX“千亩苑”工程*基础建设(BT)框架协议》(以下简*“框架协议”)。为落实该框架协议，宿*市人民政府以宿*市XX公**为发包*，与承包*XXXX公**订了一份《建设工程**合同》。被告安*XX公*(以下简*“开XX公*”)为被告XXXX公**全*子公*，并负责该项*的相***建设事宜。2017年10月，开XX公**“千亩苑道路*程”室外道路*程*业分包*原告进行施*建设，并签订了《建设工程**专业分包*同》(以下简*“分包*同”)。

　　根据分包*同约定，本分包*同的计*方*为：结算金*经*主方*委托方*审计**最终*计***90.5%;结算 方*根据XXXX与业主签订的千亩苑施*合同的约定执 行，即分包*同工程*款的结算是依据框架协议，按实结算。依据框架协议第五条的规定，宿*市人民政府按审定后*项*造价给予4%的投资收益。依据框架协议第六条的规定，应 在各项***程*工后*个月内审计*认最终*算价款，若 逾期未完成*计，视同认可结算。第七条第3款规定：建设期利*=审定确认价款×同期贷款利*×建设工期×50%等约定利*;第七条中第4款：回购期利*以当期需要支*的工程*款为基数，按照支*当期回购款之日的同期贷款利*以及当期回购款在回购期内的实际占用时*计*。第5款规定，如果不能*约定的比例、金*、时*支*价款，除承担延期贷款利*外，每延期支*一个月，再增加应*款的1.5%支*投资报酬，并承担由此造成*损失。

　　分包*同签订后，原告按双**定完成*同范*内的分包**。此外，工程*设过程*还发生如下变更签证：1、增加铺设一条长210m、宽4.5m的碎石*路，合计*更造价为147577.29元;2、建筑垃圾运量增加33373.60m³,工程*款为XXX元。原告分包*“千亩苑道路*程”室外道路*程**工验收合格，并于2020年4月1日通*审计。但被告与业主方*审计*告中未按实计*上述两项*加部分的工程*款，其中涉及建筑垃圾运量增加的事项，审计**认为其系被告将其他工程*筑垃圾在案涉工地堆放而未予计*。由于*告未能*合同的约定，据实核算工程*款，导致原告至今未能*到相**项，造成**的经*损失。根据XXXX公**业主方*框架协议，原告为案涉工程*垫资方，被告在案涉工程**过程*未垫付任**程*，故业主方*支*的投资收益、垫资利*及相**购期利*应**告所有。综上，原告为维护自身的合法**，特依据《民事诉讼法》之相关*定具状诉至贵院，望判如所请。

　　开源XX辩称，1.答辩人及被答辩人之间签订的《建设工程**专业分包*同》第五条第(一)项*1款之规定：结算金*=经*主方*业主方*托审计**最终*计***90.5%。即答辩人和*答辩人均认可双**最终**工程*以审计**为准，而案涉项*审计**合法**，答辩人依照审计*告支*费*符*合同约定及法*规定，答辩人单* 不认可审计*告，起诉要支*审计*的工程*并无合同依据。2.除了审计*外，答辩人与被答辩人就案涉项*已经*了工 程*价结算，工程*价结算包*预算(或概算)或合同价款 +施*过程*预算或合同价款调整(增加或减少)数额，即 工程*价结算应**所有*完工工程*款、合同调整价款、 签证调整价款、窝工损失、误工损失、利*损失等均己包* 在造价结算资料中，双**经*终*结算，均盖**可结算 金*为173XXXX5801.86元，且答辩人已经*照合同约定支*工 程*，应*为答辩人已完成*同义务，若是被答辩人对工程 量有*议，则不应*署终*结算证书，已经*署结算证书， 则应*为其已经*弃其所谓工程*和*谓利*、收益*算， 其所有*请工程*、利*等均无事实和**根据。3.被答辩 人诉请的投资收益、建设期利*、回购利*等依据的系宿* 市人民政府与XXXX签订的《框架协议》,该框架协议并 非案在项*业主宿*市XX公**订，宿 州市政府无权*业主签订承担义务的合同条款，该条款实质 上系侵害了第三人的合法**，该部分条款之效力存疑，且 该条款最终*本项*中并未履行，答辩人从*收到任*** 案涉项*的利*、收益，更不会额外向*答辩人承诺支*该 部分利*，否则，答辩人仅依照审定结算金*下浮9.5%结算

　　利*还不够支*该部分利*收益，也不符*实际的商*逻辑。

　　综上，答辩人与被答辩人之间的工程*已经*照审计**结算清楚，双**经**结算，并无争议。被答辩人本次诉讼纯属无中生有，并无事实和**根据，请求法*依法*回被

　　答辩人对答辩人所有*诉讼请求。

　　XXXX辩称，1.关**程*，案涉项*系由开源XX 与被答辩人之间签订的分包*议，且答辩人已经**源XX 支*了案涉项*的款项，且开源XX已经*照审定金*支* 了全*工程*，被答辩人再次诉请该部分工程*无任**据。另根据合同相*性与我公**关*，我公**无需向*答辩 人支*任**程*。2.关**资收益、建设期利*、回购利 息，该部分系我单*与宿*市人民政府就整个千亩苑保障性 住房**内的基础设施、农*安*房、公*租房*项*签订 的回购框架协议中约定，本案件中开源XX与答辩人签订协 议仅能*束*双*，并不能*束*同外第三人的权*，对我 公**无约束*，且案涉项*并未收到任***、投资收益。综上，答辩人并非本合同的相*方，请求法*依法*回被答

　　辩人对答辩人的诉讼请求。

　　宿*经*区管*会辩称，1.答辩人不具备无独立请求权*三人的诉讼资格，框架协议签订是宿*市政府和XXXX签订，施*合同系原告与开源XX签订，均与答辩人没有**，案件结果与答辩人无法*关*，本案结果均不影响答辩

　　人的权**务;2.被答辩人诉请第四项*无事实和**依据，

　　涉案合同涉及诉请第二、三、四项*指BT协议，该协议履 行已作形式上的变动，建设过程*大量向XXXX支*工程*，不包*诉请第二、三、四项，被答辩人与该协议没有**上任***，被答辩人与开源XX专业分包*同已明*约定，且与框架协议已是不同性质的合同，发包*及结算合同均不是宿*市人民政府与XXXX签订的BT框架协议，因此被答辩人诉请与BT框架协议没有**性且没有**依据。3.被答辩人诉请工程*中包*垃圾增量和*石*路*加部分，涉案审计*告及被答辩人与开源XX签订的合同已约定结算方*，被答辩人诉请该款项*法*能*到支*，垃圾的实际增加量与合同约定不符*，碎石*路*更没有*照合同约定办理合法*规的手续，且没有*到业主方*确认，被答辩人与开源XX已达成*体结算书。该案与答辩人没有**

　　关*性，被答辩人的诉讼请求不应*到支*。

　　本院经*理认定事实如下，2011年4月28日，宿*市人民政府与XXXX签订《宿*经*开XX“千亩园”工程*基础设施*设(BT)框架协议》,约定了工程*设范*、投资规模、项*性质、投资收益、建设期利*及回购利*等内容。宿*市XX公**XXXX签订《建设工程**合同》,约定由XXXX施*案涉“千亩园安*小区室外工程”。后，XXXX将案涉工程*包*开源XX施

　　工。2017年10月，开源XX与XXX签订《建设工程*

　　工专业分包*同》,将“千亩苑道路*程”室外道路*程**分包*XXX进行施*。根据分包*同约定，分包*同 的计*方*为：结算金*经*主方*业主方*托的审计**最终*计***90.5%;审计*束*30天内，开源XX支*结算总价款的90%;质保期满*，60天内支*剩余*算借款; 质保期为一年。施*期间，XXXX出具一份案涉项*工程*系单，联系内容*在案涉小区增加施*一条碎石*路，XXXX和*理单*在该联系单*签章*认，设计**意见一栏为空*，建设单*意见一栏仅有*员签字。2019年12月29日至2020年3月16日，宿*市审计*对案涉工程*工结算情况*行审计，并于2020年3月20日出具审计*告，审定金*为1736.58万*，审减174.55万*。XXX不认可该审计*告，并提出异议。2020年5月11日，XXX出具案涉项*承揽类费*终*结算证书，该结算证书载明*同范*内金*为173XXXX5801.86元，合同范*外金*为0元，应*未付125XXXX4684.22元，项*负责人、经**导、总经*等人员在该结算证书上签字。2020年9月，XXX向*院申*诉前保全，冻结了开源XX1200万**行存款。后， 双**成*议，由开源XX支*300万**程*，开源XX于2020年9月26日前对案涉剩余*程*进行确认，并拟定还款计*。后，XXX以部分项*工程*及投资收益、利

　　息等未支*为由，向*院提起诉讼。

　　以上事实有XXX提供的《宿*经*开XX“千亩园”工程*基础设施*设(BT)框架协议》、《建设工程**合同》、 《建设工程**专业分包*同》、千亩园项*工程*系单* 附件造价计*表、工程*更签证审批单、审计*告、审计* 案表、问题报告及发送情况*料、计*表、(2020)皖1302 财保176号之一民事裁定书、协议书等证据及开源XX提交 的宿*千亩园室外景*绿化工程**部承揽类费*终*结

　　算证书、当事人陈*等证据在卷佐证，本院予以确认。

　　本院认为，1.XXX于*前向*院申*对案涉工程*行鉴定事宜。根据《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*(一)》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经*建设工程*款结算达成*议，诉讼中一方*事人申*对工程*价进行鉴定的，人民法*不予准许。”本案中，2020年5月11日，XXX出具案涉项*承揽类费*终*结算证书，该结算证书载明*同范*内金*为173XXXX5801.86元，合同范*外金*为0元，应*未付金*125XXXX4684.22元，XXX在该结算证书上盖*，项*负责人、经**导、总经*等人员在该结算证书上签字确认。上

　　述终*结算证书系XXX与开源XX已经*成*案涉工

　　程*款结算协议，其中合同范*外金*为0元，XXX在双**案涉工程*款结算已经*成*议的情况*，向*院申

　　请对工程*价进行鉴定，不符*上述司***规定，本院依

　　法*予准许。2.关**同外增加的工程*问题。XXX在  庭审中提交了一份与开源XX签订的协议书，认为该协议书 是结算证书出具后*成*，开源XX签订该协议是认可增加 的工程*;开源XX辩称该协议书所称未付款项*是案涉增 加项，只是未实际支*的工程*;本院认证意见为，该协议 书上仅载明*余*程*由双**认后*行确认支*方*，但 未明*该剩余*程*的具体内容，对于XXX的证明*的，本院不予认可。 《最高*民法*关**理建设工程**合同

　　纠纷案件适用法*问题的解*(一)》第十九条第一款规定：

　　“当事人对建设工程*计*标准或者计*方***定的，按照约定结算工程*款。”工程*束*，经**市审计*审计*定了案涉工程*工结算金*，XXX虽然提出了异议，但是其按照《建设工程**专业分包*同》约定及审计**确定的工程**价款，向*源XX出具了案涉项*承揽类费*终*结算证书，该结算书载明*同外项*金*为0元，在双***上述结算书中合同外金*达成*议的情况*，开源XX辩称应*据上述结算文*结算工程*，符*协议约定，本院予以确认;XXX在出具并盖**认合同范*外施*为0元*竣工结算文*情况*，又以合同外实际增加了施*量及垃圾清运量为由要求支*工程*，无事实和**依据，本院不予支*。3.关*XXX诉请的投资收益、建设期利

　　息及回购利*。 《最高*民法*关**用<中华*民共和XX< span="">

　　民事诉讼法>的解*》第九十条规定： “当事人对自己提出

　　的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方*讼请求所依据的

　　事实，应*提供证据加以证明，但法*另有*定的除外。在 作出判决前，当事人未能*供证据或者证据不足以证明*事 实主张*，由负有*证证明*任*当事人承担不利*后*。”XXX要求开源XX支*投资收益、建设期利*及回购利 息的依据是宿*市人民政府与XXXX签订的《宿*经*开 发区“千亩园”工程*基础设施*设(BT)框架协议》,XX 能*工、开源XX均不是该协议相*方，故，该协议对XX 建工、开源XX没有*束*，XXX要求开源XX参照该 协议约定支*投资收益、建设期利*及回购利*，证据不足，

　　本院不予支*。

　　综上所述，XXX的诉讼请求，证据不足且无法*依据，本院不予支*。依照《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*(一)》第十九条第一款、第二十九条，《中华*民共和XX民事诉讼法》第一百四十二条、《最高*民法*关**用<中华*民共和XX民< span="">事诉

　　讼法>的解*》第九十条之规定，判决如下：

　　驳回原告安*XX公**诉讼请求。

　　案件受理费*半收取21664元，由原告安*XX建设工程**公**担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向*院递交上诉状并按对方*事人的人数提出副本，上诉于**省宿*市中级人民法*。