山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁13民终10123号
上诉人（原审被告）：庄X
委托诉讼代理人：宋XX，山东XX律师。
被上诉人（原审原告）：周XX
委托诉讼代理人：隋庆，山东正之源律师事务所律师。
原审被告：庄XX
原审被告：陈XX
上诉人庄X因与被上诉人周XX及原审被告庄XX、陈XX追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄X的委托诉讼代理人宋XX、被上诉人周XX及其委托诉讼代理人隋庆到庭参加诉讼。原审被告庄XX、陈XX经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄X上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判驳回被上诉人要求上诉人偿还庄XX不能清偿部分在25%范围内承担清偿责任的诉讼请求或发回重审；2.上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、对于上诉人是否享有先诉抗辩权的问题：一审法院曲解《担保法》第十二条和《担保法解释》第二十条第二款规定，虽然赋予了承担担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以向其他担保人追偿，但从两个法律条文或司法解释结合起来完全可以看出，本案上诉人享有先诉抗辩权。二、对于向庄X追偿是否超出诉讼时效的问题：从法院查明的事实来看，周XX自2015年11月13日代偿后就没有向庄X主张过权利。一审法院只是以向庄X追索的数额不确定，而认定没有超出诉讼时效，而根据一审法院对于庄X是否享有先诉抗辩权的理解，在被上诉人代偿后其就有或者起诉债务人的权利也享有起诉其他担保人的权利，说明在代偿之日起，其合法权益即受损，不管数额是否确定，诉讼时效期间均应开始计算，而至被上诉人主张权利时已超出法律保护其权利的期限，故对庄X享有的追偿权的诉讼时效已超过，其诉求不应得到支持。综上对于庄X是否享有先诉抗辩权和诉讼时效是否经过的分析，或者庄X享有先诉抗辩权，或者诉讼时效经过，不存在既不享有先诉抗辩权和诉讼时效也经过的双重情形。但无论哪种情形，本案庄X均不应承担偿还责任。三、一审法院对于调解过程中，被告认可的事实作为法院查明的事实和认定案件相关事实的证据违背相关法律的规定，对于该点二审法院应予纠正。
周XX辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，请求二审法院维持原判。
周XX向一审法院起诉请求：请求依法判决被告庄XX偿还原告代偿款50万元并支付占用期间的利息（利息以50万元为本金，自2015年11月13日至实际清偿之日按照年息6%计算）；被告陈XX在25%范围内按份向原告承担还款责任；被告庄X在25%范围内按份向原告承担还款责任；案件受理费4400元由被告承担。
一审法院认定事实：关于原告周XX在代偿后，是否向被告庄X主张过权利的问题。庭审中查明的事实表明，原告周XX于2015年11月13日代偿后，曾多次找被告庄XX追索代偿款。原告周XX主张向庄XX追索就代表了向庄X追索，庄XX是庄X之父，他们是一家人，但原告周XX未就如何向庄X本人追索向法庭作出事实陈述。据此，根据现有陈述等证据，一审法院认定，原告周XX于2015年11月13日代偿后，未向被告庄X追索。
一审法院认为，本案当事人、案外人XXX、刘XX签订的《个人借款合同》、《最高额保证合同》，合法有效，各方当事人均应遵循。在被告庄XX未向银行偿还贷款、原告周XX承担约定的担保责任，以保证金代偿后，并有权根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十二条、第三十一条的规定，向原债务人即被告庄XX追偿，并有权要求其赔偿垫付之日起的利息损失。原告请求被告庄XX偿还垫付款50万元，事实清楚，证据充分，理由正当，符合法律规定，应予支持。
当事人对于代偿资金的利率标准并无事先约定，依照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”原告要求被告庄XX按年息6%赔偿利息损失，未超过本案金融机构计收被告庄XX逾期贷款利息的标准（月利率6.5‰基础上再上浮50%），应予准许。
关于被告庄X是否享有先诉抗辩权的问题。一审法院认为，追偿权人可以同时起诉债务人及其他保证人。被告庄X主张，已承担责任的保证人向债务人和其他连带责任保证人主张追偿权有先后顺序，不能同时追偿；保证人承担责任后应当先向债务人提起追偿之诉，待诉讼执行完毕，保证人仍未获清偿时，对于未清偿的部分才能向其他连带责任保证人追偿。一审法院认为：其一，《担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带责任人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”由上述条文可知，法律并未规定将起诉债务人作为起诉共同保证人的前置程序。上述条文赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。其二，《担保法司法解释》第一百三十一条规定，“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”该条文及《担保法司法解释》第二十条，规定的不是承担了保证责任的保证人追偿权行使顺序的问题，而是保证人内部应承担的份额。因此，其他保证人不享有先诉抗辩权。一审法院对庄X提出的其享有先诉抗辩权的主张不予采信。
关于原告周XX是否对被告庄X超出诉讼时效的问题。被告周XX自2015年11月13日代偿后，未向被告庄X主张过权利的事实已经一审法院认定。但原告周XX对被告庄X行使追索权，依据的是《担保法司法解释》第二十条第二款的规定。依据该规定，原告周XX可以就向债务人庄XX不能追偿的部分，向其他连带责任保证人追偿其应当承担的份额，因此，原告周XX要求被告庄X承担债务的具体金额尚不确定，要求其立即承担其相应债务的条件目前尚不具备。原告周XX虽然可以一并起诉债务人庄XX及被告庄X，但一审法院只能作出附条件的判决，即被告庄X对被告庄XX不能清偿的部分，在25%的范围内承担责任。当然，原告周XX也可以选择先不起诉庄X，待取得被告庄XX承担责任的生效法律文书，经对其存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，再向庄X追偿。原告周XX无论是否一并起诉庄X，只要其选择按照《担保法司法解释》第二十条第二款的规定向庄X行使追索权，则其请求庄X立即承担责任的条件就不具备，其对庄X行使追索权的诉讼时效就未开始。因此，也就不存在原告周XX对被告庄X超出诉讼时效的问题。被告庄X主张，原告对其已超出诉讼时效，一审法院不予采信。
原告周XX请求被告陈XX、庄X对被告庄XX不能清偿的部分分别承担25%的清偿责任，事实清楚，证据充分，符合法律规定，虽属于金额不明确、附条件履行的诉讼请求，不具有在判决生效后立即申请执行的条件，但一审法院应予支持。原告周XX可待被告陈XX、庄X承担责任的金额确定、条件具备后，再申请强制执行。对其该项金额不明确、可执行性欠缺的诉讼请求，原告应自行承担于已不利的后果。被告庄XX在诉讼过程中同意偿还原告周XX的垫付款本息，并达成还款意向，属于承认原告诉讼请求的行为。被告陈XX对原告的诉讼请求未提出明确承认与否认的意见，视为承认原告的诉讼请求、事实及理由。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告庄XX偿还原告周XX代偿款50万元及利息（自2015年11月13日至实际给付之日止按年利率6%计息），于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、被告陈XX、庄X对被告庄XX不能清偿的部分，分别在25%的范围内承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告庄XX负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人庄X的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于庄X是否享有先诉抗辩权的问题，庄X认为周XX应当先向主债务人提起追偿，在其不能清偿时，再向其追偿，但依据最高人民法院《关于<适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条规定，并不要求履约保证人先起诉主债务人，只是进一步明确其余共同保证人对主债务人不能偿还部分承担清偿责任，而并未将起诉主债务人作为起诉共同保证人的前置程序，因此庄X关于享有先诉抗辩权的主张于法无据，本院不予支持。关于周XX是否对庄X超出诉讼时效的问题，根据《担保法司法解释》第二十条第二款，只有在周XX向庄XX不能追偿的部分确定后，庄X应承担的债务方才确定，周XX对庄X行使追索权的诉讼时效才开始计算，因此庄X主张周XX对其超出诉讼时效不能成立，本院不予支持。一审法院对被告在调解过程中认可的事实予以确认，并不影响本案裁判结果。
综上所述，上诉人庄X的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人庄X负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周华
审判员 邵 波
审判员 王晓艳
二〇二二年二月十日
书记员 庞XX
