代理标的额8个亿某苏州房地产公司和国企中*建设的公司股权纠纷

    上海市第三中级人民法院

    （2021）沪03民初418号

    原告：中XX公司，住所地中国XX上海）自由贸易试验区锦绣东XX。

    诉讼代表人：李X，原告管理人负责人。

    委托诉讼代理人：康X，上海市XX律师。

    委托诉讼代理人：熊XX，上海XX律师。

    被告：XX公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开

    发区郭巷街道双银国际金融城XX。法定代表人：张XX，总经理。

    委托诉讼代理人：陈XX，北京德恒（苏州）律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：唐嘉潞，北京德恒（苏州）律师事务所律师。

    第三人：西XX公司，住所地西藏自治区拉

    萨市达孜XX6-5-09号。法定代表人：李X，经理。

    委托诉讼代理人：李XX，北京德恒（苏州）律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：高X，北京XX。

    原告中XX公司（以下简称中XX公司）与被告XX公司（以下简称XX集团）、第三人西XX公司（以下简称西XX公司）公司决议效力确认纠纷一案，本院于2021年5月14日立案后，依法适用普通程序并组成合议

    庭进行审理。因被告提出管辖权异议，本院于2021年6月21日裁定驳回其异议申请，被告不服提起上诉，后二审维持原裁定。因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的需要，本院于2022年3月

    10日裁定对本案中止审理，中止原因消除后恢复审理。2022年5

    月24日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告中XX公司委托诉讼代理人康X、熊XX，被告XX集团法定代表人张XX及委托诉讼代理人陈XX、唐嘉潞，第三人西XX公司委托诉讼代理人李XX、高X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告中XX公司向本院提出诉讼请求：判令被告XX集团于

    2021年5月14日作出的解除原告中XX公司股东资格的股东会决议无效。事实和理由：一、XX集团股东会议在召集程序上存在严重瑕疵。XX集团于2014年1月3日注册成立，注册资本为

    人民币10亿元（以下币种同），中XX公司、西XX公司均为XX集团股东，中XX公司持有XX集团85%的股权，西XX公司持有XX集团15%的股权。2021年4月27日，西XX公司发出《西XX公司关于召开XX集团临时股东会议的通知》（以下简称《临时股东会通知》），称XX集团董事会会议未能作出召集临时股东会的决议，且监事会已无法履行召集临时股东会的职责，故西XX公司决定于2021年5月14日自行召集和主持临

    时股东会议。2021年5月14日，西XX公司于临时股东会议中以中XX公司抽逃出资为由，作出解除中XX公司股东资格之决议（以下简称股东除名决议）。根据《中华人民共和国公司法》

    （以下简称《公司法》）第四十条之规定，有权召集有限责任公司股东会会议主体的法定顺位依次为董事会（或执行董事）、监事会

    （或监事）、代表十分之一以上表决权的股东。虽西XX公司在

    《临时股东会通知》中称董事会会议未能作出召集临时股东会的决议，且监事会已无法履行召集临时股东会的职责，但事实上，西XX公司系于同日发出《临时股东会通知》及所谓的向监事

    会要求召集股东会的函件，并未合理、合法的通过监事会召集临时股东会。因此，西XX公司作为股东，在召集股东会会议前，未依法通过XX集团监事会召集，违反了法律规定和公司章程，XX集团作出除名决议的股东会会议在召集程序上存在严重瑕疵，应属无效。二、XX集团所作解除中XX公司股东资格的股东会决议违反法律规定，应属无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十七条第一款规定，有限责任公司以股东会议解除股东资格的前提为该股东未履行出资义务或抽逃全部出资。事实上，中XX公司持有XX集团85%的股权，对应共计8.5亿元均已实缴出资到位，并有相应验资报告。中XX公司已履行全部出资义务，且不存在抽回全部出资的情形。故，股东除名决议明显缺乏事实依据、违反有关法律规定。此前在另案股东资格确认纠纷一案，即一审（2018）沪民初42号，二审（2020）最高法民

    终133号案中，XX集团即对中XX公司提起诉讼，主张XXXX

    公司不享有XX集团的股东资格，声称中XX公司实际并未出资，两审法院均驳回其诉讼请求。综上所述，为维护原告的合法利益，原告中XX公司请求判令支持其诉讼请求。

    被告XX集团辩称，不同意原告中XX公司的诉讼请求。理

    由为：一、股东除名决议符合法律规定，不存在程序瑕疵，合法有效。因中XX公司未履行出资义务，西XX公司作为XX集团股东要求XX集团董事会为此召集临时股东大会，议题为“就中XX公司未履行返还出资款，提请召开股东会对其进行股东除名”。XX集团董事会成员顾XX、薛X委托另一董事董XX发表意见行使表决权，董事会会议未能就召开临时股东会形成有效决议。该董事会召开同时邀请XX集团的监事列席，监事常X收到通知，其明确表示不列席董事会。因董事会未能就召集临时股东会形成有效决议，西XX公司提请XX集团监事会召集临时股东会。XX集团另两名监事吴XX、田XX收到通知后，明确表示拒绝参加监事会，拒绝履行监事会召集临时股东会之义务。根据XX集团章程第二十六条及《公司法》第三十九条之规定，监事会要形成关于召开会议的有效决议需过半数以上监事同意，故XX集团监事会实际上已无法形成有效的召开临时股东会的决议。在XX集团已经收到另外两名监事明确拒绝参会的回复的情况下，作为持股十分之一以上的股东，西XX公司决定提请召开XX集团临时股东会会议，召集程序合法，中XX公司代表熊XX、康X出席，西XX公司委托代表肖X出席。临时股东会召集程

    序及表决程序均合法，程序上不存在任何瑕疵，股东除名决议结

    果有效。二、中XX公司作为XX集团的名义股东，未履行出资义务。中XX公司对XX集团进行了三次名义上的出资，但中XX公司实际未履行出资义务，具体分述如下：1.首次出资7,000万元。中XX公司（以下简称中XX公司）向中XX公司转账1亿元用于出资设立XX集团。XXXX

    公司于2014年汇入XX集团7,000万元，用于设立XX集团，XX

    控集团成立后，XX集团向中XX公司转回该7,000万元出资

    款。2.第二次出资1亿元。中XX公司于2014年10月30日向XX

    控集团出资1亿元，XX集团于10月31日分四笔转账1亿元给

    中XX公司。该公司于同日分5笔转回给中XX公司1.016亿

    元，包括支付了中XX公司垫付资金的利息160万元。实际上中

    XX公司并没有出资该1亿元。3.第三次出资6.8亿元。中XX公司在股东资格确认案件中自述，2016年4月1日、27日、29日分别向XX集团支付2亿元、2亿元、3亿元合计7亿元，苏州XX验资报告载明该7亿元借款中的6.8亿元转为

    实收资本，在账面调整为长期股权投资。但该7亿元实际上是中XX公司、XX集团作为共同借款人从三家金融机构融资而得。第一笔从北京市XX公司（以下简称北京

    文科公司）融资，该公司将2亿元转给中XX公司，中XX公司

    于2016年4月1日转给XX集团，XX集团当日转回给XXXX公

    司1.5亿元、4月5日转回2,752万元。第二笔从上海国金租赁

    有限公司（以下简称上海XX公司）融资，该公司将2亿元转给

    中XX公司，中XX公司于2016年4月27日转账给XX集团，

    该公司于当日转回给中XX公司179,555,600元。第三笔从河北省XX公司（以下简称河北XX公司）融资，该公司将3亿元转给中XX公司，中XX公司于2016年4月29日转给XX

    控集团，该公司于2016年5月3日将5,000万元转给中XX公司，之后多次由XX集团及其控股的中XX公司归还该笔债务的本息，有部分是通过转账给中XX公司，由中XX公司归还，也有部分由XX集团直接归还。上述三笔融资的相关保险费、居间费、保证金等均由XX集团承担。验资报告载明中XX公司的6.8亿元出资是以债转股形式出资，但通过前述过程可以看出，6.8亿元是中XX公司、XX集团共同向金融机构的借款，并不构成中XX公司对XX集团享有6.8亿元的债权，根本不存在债权转股权的基础。依据《国家发展改革委、人民银行、财政部等关于市场化银行债权转股权实施中有关具体政策问题的通知》第五条，可以转化为股权的债权不包含民间借贷形成的债权。根据《公司

    注册资本登记管理规定》第七条、《公司法》第二十七条之规定，

    可以转股的债权应满足债权真实合法、经过评估作价、经股东会决议、已形成合同之债等必要条件，反观中XX公司的第三次出资，以上必要条件都不满足，债权本身不存在、未经评估作价、没有相应的股东会议决议，该6.8亿元出资行为应属无效。三、股东除名决议作出的依据充分详实，符合法律规定，其决议合法有效。就中XX公司持有的XX集团85%股权对应8.5亿元的出资款，双方多次达成股东会决议，中XX公司确认其并没有实际出资，在处理中XX公司对外债务的《XX集团股权重组框架协议》中一致确认中XX公司对于XX集团实际不享有股权。为此，XX集团启动了股东资格确认之诉，要求确认中XX公司对XX集团不享有股权。法院驳回了XX集团的请求，即确认了中XX公司的股东资格。但如前所述，中XX公司并未实际履行8.5亿元的出资，XX集团经催告要求返还，中XX公司在合理期限内未履行出资义务。后XX集团经过法定程序召开了临时股东会，就中XX公司未能履行出资义务，对其股东除名进行审议并作出相关决议，符合法律规定，应为有效决议。

    第三人西XX公司述称，不同意原告中XX公司的诉讼请

    求。理由为：一、中XX公司抽逃出资，未实际履行对XX集团的8.5亿元出资义务，侵害了西XX公司、XX集团及XX控集

    团债权人之合法权益，符合《公司法司法解释（三）》第十七条规定的除名条件。二、西XX公司所召集的临时股东会之召集程序完全符合公司章程及法律规定，其会议作出的股东除名决议真实有效。西XX公司是在XX集团的董事会、监事会都无法召集临时股东会的前提下，才临时召集，其召集程序及过程严格遵守法律规定。中XX公司质疑西XX公司在向XX集团监事会主席常X寄送《关于提请监事会立即召集临时股东大会的函》的同日就向其又寄送了《关于召开XX集团临时股东会议的通知》，但该细节并不对西XX公司自行召集临时股东会产生实质影响。因为当时在另外两名监事明确拒绝参加监事会的情况下，无论给予常X多久时间，其监事会都无法正常召开进而无法形成有效决议。所以，上述临时股东会的召集程序并未违反法律规定。况且，XX集团的监事常X之后也未就再次召集监事会作出过任何尝试，在本次诉讼之前常X未向XX集团提出过任何异议。XX集团董事会要求常X列席，其也没有参加。正常情况下，如果监事常X对本次临时股东会召集存在异议的，应当先向XX集团提出异议。而不是直接向中XX公司提供情况说明，不符合其履行监事职责的常理，同样足以证明常X没有实际履行监事会主席职责。综上，

    中XX公司未实际缴纳全部出资，未履行其作为股东的出资义务。

    经催告，中XX公司在合理期间内仍未履行出资义务。在董事会无法形成有效决议召开临时股东会，监事会拒绝召集临时股东会的前提下，西XX公司召集临时股东会之程序合法有效。根据

    《公司法司法解释（三）》第十七条规定，股东会议决议解除股东身份系形成权，一经作出即为生效。中XX公司诉求系通过否定股东会决议进而确认该解除行为的无效，该诉讼请求应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行

    了证据交换和质证。其中，原告中XX公司为证明其诉讼主张提供以下证据：

    证据1.（2020）沪03破307号民事裁定书，证明上海三中院依法裁定受理了中XX公司破产清算一案。

    证据2-3.（2018）沪民初42号、（2020）最高法民终133号民事判决书，证明法院判决驳回XX集团确认中XX公司不享有XX集团股东资格的诉讼请求。

    证据4.XX集团企业信用信息报告，证明XX集团注册资本为10亿元，中XX公司持有85%股权，西XX公司持有15%股权，XX集团监事为常X、吴XX、田XX。

    证据5.验资报告，证明中XX公司所持85%股权对应共计8.5

    亿元出资均已实缴到位。

    证据6.XX集团2016年至2019年年度报告，证明截至2016

    年5月10日，中XX公司已实缴全部认缴出资额8.5亿元。

    证据7.《临时股东会通知》，证明西XX公司称在提请XX集团董事会召集不成、提请XX集团监事会召集遭拒后，决定自行召集和主持临时股东会议。

    证据8.监事会主席说明及意见，监事会主席常X称西XX公司同时发出《关于提请监事会立即召集临时股东大会的函》及

    《临时股东会通知》，导致其无法开展进行向监事会成员联系核实通报征询、会议召集、组织、表决等工作，常X明确反对西XX公司自行召集和主持临时股东会。

    证据9.股东除名决议，证明西XX公司于临时股东会议中以中XX公司抽逃出资为由作出解除中XX公司股东资格之决议。

    证据10.对《催告函》的邮件回复，证明中XX公司管理人收到《催告函》后要求XX集团提供中XX公司抽回8.5亿元出资款的资料，但XX集团未回应。

    证据11.中XX公司向XX集团实缴出资1.7亿元相关凭证，证明中XX公司分别于2014年1月2日、10月30日实缴出资

    7,000万元、1亿元，转账用途及摘要均写明“投资款”，有别于

    因其他债权债务关系与XX集团间的往来。

    证据12-14.《海安经济技术开发区2013年基础设施融资建设项目合同书》、中XX公司与中XX公司往来记录财务凭证示例、转账凭证，证明中XX公司与中XX公司因项目合作存在多笔往来，相应记录于中XX公司“其他应收款”科目项下中XX公司子科目，XX集团以中XX公司与中XX公司存在往来为由主张中XX公司未出资缺乏依据。中XX公司于2014年

    10月30日向XX集团实缴出资1亿元的同日，向XX集团转账2

    亿元，XX集团所称其于10月31日通过中XX公司向中XX公司返还出资缺乏依据，且其所举证的转账记录与中XX公司投资款金额、日期不匹配。

    证据15.中XX公司与XX集团往来记录财务凭证示例，证明中XX公司、XX集团间存在大量往来，中XX公司多次向XX集团支付大额款项，XX集团仅截取一段时间内其向中XX公司的转账记录，未如实反映双方款项往来情况，不能证明中XX公司出资不实或抽逃出资。

    XX集团质证意见为，对证据1真实性认可；对证据2-6真实性认可，证明内容不予认可，由于中XX公司在庭审中自认未出资，故XX集团催告其返还，并召开涉案股东会议，验资报告

    形式上记载出资与实际不符，中XX公司并未实际出资；对证据

    7真实性认可，证明内容不予认可，西XX公司召集程序合法，

    股东除名决议的作出真实有效；对证据8真实性不予认可，属于证人证言，未亲自到庭陈述并接受质询。监事会已无法形成有效决议，常X个人意见对西XX公司召开临时股东会之合法性不产生实质影响。对证据9真实性认可，决议合法有效；对证据10真实性认可，证明目的和关联性不认可，另案诉讼中中XX公司已确认未实际出资，XX集团对于法院查明事实无需重复向中XX公司管理人回复；对证据11中的付款凭证单真实性不认可，其

    上签字非本人所签，对7,000万元付款凭证真实性认可，XXXX

    公司在另案中已确认1.7亿元出资均来源于中XX公司，由XX集团归还，中XX公司未实际出资；对证据12、13真实性不认可，证据14真实性认可，证明目的和关联性均不认可，相关款项

    已由XX集团代为归还，中XX公司未实际出资；对证据15真实性认可，关联性及证明目的不认可，中XX公司、XX集团间存在大量往来，中XX公司仅截取了部分，这些转账记录基本都为当时XX集团借用中XX公司之名义对外融资，中XX公司转交款项后由XX集团实际对外履行了还款责任，XX集团并不因为上述款项而与中XX公司存在债权债务关系。

    第三人西XX公司对原告中XX公司提供证据的质证意见

    同被告XX集团一致。

    本院对原告中XX公司证据认证意见为，被告XX集团对真实性未提出异议的证据，本院确认该些证据的真实性；对证据8常X的说明及意见，内容系证人证言，未到庭作证，不予确认；对证据11中XX公司出资1.7亿元凭证，XX集团实际认可XX

    建公司向其汇款1.7亿元，但主张该笔款项XX集团已代为归还，

    系对中XX公司汇款1.7亿元的事实予以确认，故本院对该证据

    真实性予以确认；证据12为中XX公司与中XX公司的项目合同，与本案无关，不予采纳；证据13、15分别为中XX公司与中XX公司、中XX公司与XX集团之间往来财务凭证，虽为中XX公司内部记账凭证，但每笔往来附有银行回单，故本院对双方间金额往来的事实予以确认。

    被告XX集团围绕其辩称意见向本院出示如下证据：

    证据目录（一）：证据1.公司章程、章程修正案及相关股东会决议，证明董事会、监事会成员情况，案涉临时股东会的召开完全符合公司章程。中XX公司质证意见为，对真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，西XX公司自行召集股东会违反章程约定。

    证据2.催告函及邮寄面单、签收记录，证明XX集团曾向中

    XX公司发函催告出资。中XX公司质证意见为，对真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，中XX公司收到函件后，要求XX集团提供中XX公司抽回8.5亿元出资的证据，XX集团未予回复，中XX公司处于破产重整中，XX集团应申报债权，但目前未就8.5亿元申报债权。

    证据3.《关于提请董事会立即召集临时股东大会的函》《关于召开XX公司董事会会议的通知》及董事会会议附件、邮寄面单及签收记录，证明西XX公司已提请董事会召开临时股东会。中XX公司质证意见为，对证据3的形式真实性认可，关联性及证明目的不认可，中XX公司非收件方，无法确认XX集团是否发送。

    证据4.《关于邀请XX集团监事列席公司董事会会议并行使相关职责的通知》及其邮寄面单和签收记录、张XX与监事吴XX的短信截图、吴XX的说明、《关于邀请列席2021年4月26日董事会的回函》、XX集团对上文回复的《告知函》以及相关邮寄面单，证明XX集团邀请全体监事列席董事会，吴XX明确拒绝参加XX集团今后包括监事会在内的所有相关会议，常X明确表示不列席董事会，委托董事薛X反馈本次董事会会议情况，常X

    对董事会内容及决议清楚且知晓。中XX公司质证意见为，对证

    据4中通知及其面单签收记录的形式真实性认可，关联性及证明目的不认可，中XX公司非收件方，无法确认XX集团是否发送，系在2021年4月26日之前通知各监事，并非在董事会履职不能后请求监事会履职，且仅是通知监事列席董事会，并未提及需在董事会履职不能后由监事会履行召集职责，对其他证据不认可，认为属于证人证言，应出庭作证。

    证据5.2021年4月26日董事会会议授权资料、会议记录及公证书，证明XX集团董事会未能就召开临时股东会形成有效决议。中XX公司质证意见为，对合法性、真实性认可，仅证明董事会未决定召集股东会。

    证据6.《关于提请监事会立即召开临时股东大会的函》及其邮寄面单、签收记录、监事田XX声明、短信截图、通话录音，证明监事会无法正常召集，无法形成召开临时股东会的有效监事会决议。中XX公司质证意见为，对证据6中函及其面单签收记录形式真实性认可，对其他证据不认可，短信、录音、声明真实性无法核实，即便真实，吴XX回复系针对董事会，不能证明其拒绝参加监事会。XX集团证据显示吴XX邮件4月30日退回、

    田XX5月13日签收、常X4月29日签收，但早在4月27日西

    XX公司就直接向全体股东发出召开临时股东会的通知，可见

    临时股东会召开程序存在瑕疵。

    证据7.临时股东会议通知及其邮寄面单、临时股东会签到表、授权委托书，证明在董事会、监事会无法召开董事会的前提下，西XX公司作为XX集团股东自行召开临时股东会，中XX公司和西XX公司均已委托人员实际参会。中XX公司质证意见为，对形式真实性认可，证明目的不予认可。

    证据8.临时股东会表决票、表决结果统计表、会议记录、会议决议、公证书，证明本次临时股东会形成了有效表决意见，决定解除中XX公司股东资格。中XX公司质证意见为，对形式真实性认可，证明目的不认可。临时股东会召集程序存在瑕疵，决议内容违法。

    证据目录（二）：证据1-1、1-2.XX集团股东会决议两份，证据1-3.关于朱XX身份问题的回复函，证据1-4.2017年6月

    28日的中XX公司总经理办公会决议，证据1-5.2018年12月19日的中XX公司总经理办公会决议、XX集团股权重组框架协议，证据1-6.（2018）沪民初42号庭审笔录，证据1-7.（2018）沪民初42号判决书，证据2-1.整体资金流向图，以上证据共同证明中XX公司确认8.5亿元出资来源于借款，由XX集团归还，

    中XX公司自身未实际出资的事实。中XX公司质证意见为，对

    证据1-1、1-2形式真实性认可，关联性及证明目的不认可。另案已认定中XX公司投入XX集团注册资本的资金来源对中XX公司是否具有股东身份并不产生影响，中XX公司出资已实际到位，即便XX集团后续代为归还，亦系中XX公司、XX集团间另行形成的债权债务关系，不代表中XX公司未出资或抽逃出资。对证据1-3真实性认可，关联性、证明目的不认可。意见同证据1-1，且生效判决已认定朱XX作为XX集团工作人员构成受贿罪，反映中XX公司系真实股权投资。对证据1-4不认可，为复印件，中XX公司内部无盖章记录，决议上无中XX公司法定代表人顾XX签字。对证据1-5中的总经理办公会决议真实性认可、框架协议真实性不认可，关联性及证明目的均不认可，框架协议系XX集团总经理张XX利用董事长兼中XX公司党委书记董XX的签字私自用章，不能代表中XX公司真实意思表示，总经理办公会决议也不能证明中XX公司认可其不享有股权。对证据1-6真实性、合法性确认，对关联性及证明目的不认可，理由同证据1-1。对证据1-7真实性、关联性认可，证明目的不认可，理由同证据

    1-1。对证据2-1不认可，系XX集团自制统计文件，不应作为证

    据采纳。

    证据2-2-1.中XX公司向中XX公司转款凭证，证据

    2-2-2.中XX公司2013年审计报告，证据2-2-3.XX集团向中XX公司转账凭证，共同证明中XX公司设立XX集团时的7,000万元出资来源于中XX公司，该笔出资对应股权的实际所有人为中XX公司，XX集团收到该出资款后，随即又打回给了中XX公司，中XX公司未实际出资。中XX公司质证意见为，对证据2-2-1真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，与本案无关，理由同证据1-1，且网银回单载明该款项为往来款而非代付出资款。对证据2-2-2不认可，无法论证XXXX

    公司2014年有无出资能力，中XX公司可通过其他融资途径获得

    资金出资，出资来源与中XX公司是否为股东无关。对证据2-2-3不认可，系XX集团与中XX公司往来，无法核实真实性，即便真实，汇款总额为6,950万元，备注为“往来”，应系XX集团拼凑的多笔往来款，且不影响中XX公司已实际出资的事实。证据2-3-1.XX集团向中XX公司的转账凭证，证据

    2-3-2.中XX公司向中XX公司的转账凭证，证据2-3-3.中XX公司关于向中XX公司返还增资款的情况说明，共同证明XX集团收到中XX公司1亿元增资款后又转回给中XX公司，该公司收到后转回给中XX公司，并向中XX公司支付垫付利息

    费用160万元，中XX公司未实际出资。中XX公司质证意见为，

    对证据2-3-1不认可，系XX集团与中XX公司往来，无法核实真实性，另案中法院未予采信，即便XX集团向中XX公司支付款项，并不影响中XX公司已实际出资之事实，且中XX公司为XX集团全资子公司，双方存在多笔往来符合常理，与中XX公司出资无关。对证据2-3-2真实性认可，关联性及证明目的不认可，与本案无关，另案已认定中XX公司享有股东身份，且网银回单载明该1.016亿元为“往来款”，中XX公司先支付

    XX集团增资款1亿元，再向中XX公司借款1.016亿元，中XX公司、XX集团是股东出资关系且形成在先，中XX公司与中XX公司是借款关系且在后。对证据2-3-3不认可，中XX公司系XX集团全资子公司，与XX集团有利害关系，不应采信。

    证据2-4-1.XX集团公司章程修正案，证据2-4-2.XX集团股东会决议，共同证明XX集团增资至10亿元，由中XX公司增

    资6.8亿元，出资方式为货币。中XX公司质证意见为，对其真实性认可，关联性及证明目的不认可，中XX公司已履行出资义务，出资方式不影响实际出资的事实。

    证据2-4-3.XX集团验资报告，证明中XX公司认缴的6.8

    亿元出资方式为非货币性资产即债权出资，与股东会决议相违背，

    该出资来源于中XX公司、XX集团共同对外借款，真正债权人为出借款项的金融机构，中XX公司仅中转，对XX集团并不享有债权，报告载明该笔出资未经评估，而非货币出资必须经过评估，故该出资不合法，为无效增资。中XX公司质证意见为，对其合法性、真实性认可，对证明目的不认可，另案已认定XX集团关于中XX公司系虚假增资的主张不足以推翻验资报告，认可中XX公司已实际出资，该证据恰证明中XX公司已履行相应的出资义务。

    证据2-5-1.资金流入流出明细表，证据2-5-2.北京XX公司

    向中XX公司、XX集团出借2亿元的相关协议，证据2-5-3.北京XX公司2亿元借款相关联的其他协议，证据2-5-4.中XX公司收到北京XX公司2亿元融资款的收据，证据2-5-5.中XX公司向XX集团转账凭证，证据2-5-6.XX集团向中XX公司的转账凭证，共同证明中XX公司以债转股方式出资的6.8亿元中第

    一笔债权2亿元系由中XX公司、XX集团共同向北京XX公司

    融资所得，中XX公司收到该公司转账2亿元后即转给XX集团，

    形成债转股中2亿元债权的账目往来，XX集团收到该款后立即

    转回给中XX公司1.7752亿元，其余部分XX集团通过中XX公司代付本次融资的各项费用支出，中XX公司向XX集团的转账

    已全部归还或用于支付融资费用，两公司就该笔借款不存在债权债务关系。中XX公司质证意见为，对证据2-5-1不认可，系XX集团自制统计文件，不应作为证据采纳。对证据2-5-2、2-5-3，因时间久远，真实性无法确认，关联性及证明目的不认可，与本案无关，无法证明与中XX公司对XX集团的债权有关。对证据2-5-4真实性认可，关联性及证明目的不认可，仅证明XXXX公

    司与北京XX公司的一笔往来。对证据2-5-5真实性认可，证明目的不认可，另案中已认定XX集团主张中XX公司虚假增资的证据不足以推翻XX集团验资报告、章程等材料。对证据2-5-6，相关原始财务凭证需协调北京方面查阅，真实性无法确认，关联性及证明目的不认可，与本案无关，中XX公司、XX集团存在多笔往来，中XX公司还多次借款给XX集团周转，双方尚未对账、审计，XX集团拒绝向中XX公司提供财务资料供查阅，双方往来情况无法确认。

    证据2-6-1.资金流入流出明细表，证据2-6-2.中XX公司、

    XX集团作为共同借款人向上海XX公司借款2亿元的相关协议，证据2-6-3.上海XX公司2亿元借款相关联的其他协议，证据2-6-4.中XX公司向XX集团转账凭证，证据2-6-5.XX集团向中XX公司的转账凭证，共同证明中XX公司以债转股方式出资

    的6.8亿元中第二笔债权2亿元系由中XX公司、XX集团共同

    向上海XX公司融资所得，中XX公司收到上海XX公司转账2

    亿元后即转给XX集团，形成债转股中2亿元债权的账目往来，

    XX集团收到该款后立即转回给中XX公司1.795556亿元，其余部分为XX集团实际支付的本次融资的各项费用，中XX公司向XX集团的转账已全部归还或用于支付融资费用，中XX公司、XX集团就该笔借款不存在债权债务关系。中XX公司质证意见为，对证据2-6-1不认可，系XX集团自制统计文件，不应作为证据采纳。对证据2-6-2、2-6-3，因时间久远，真实性无法确认，关联性及证明目的不认可，与本案无关，无法证明与中XX公司对XX集团的债权有关。对证据2-6-4真实性认可，证明目的不认可，另案中已认定XX集团主张中XX公司虚假增资的证据不足以推翻XX集团验资报告、章程等材料。对证据2-6-5，相关原始财务凭证需协调北京方面查阅，真实性无法确认，关联性及证明目的不认可，具体意见同证据2-5-6。

    证据2-7-1.资金流入流出明细表，证据2-7-2.中XX公司、

    XX集团作为共同借款人向河北XX公司借款3亿元的相关协议，证据2-7-3.中XX公司向XX集团转账凭证，证据2-7-4.XX集团向中XX公司的转账凭证，证据2-7-5.XX集团代为支付河北

    金租公司3亿元借款本息的相关凭证，共同证明中XX公司以债

    转股方式出资的6.8亿元中第三笔债权3亿元系由中XX公司、XX集团共同向河北XX公司融资所得，中XX公司收到河北XX公司转账3亿元后即转给XX集团，形成债转股中3亿元债权

    的账目往来，XX集团收到该款后立即转回给中XX公司5,000万元，其余部分XX集团通过直接向中XX公司转账、代为支付融资费用，以及和子公司直接向河北XX公司支付的方式全部偿还本次借款本息及相关费用，中XX公司、XX集团就该笔借款不存在债权债务关系。中XX公司质证意见为，对证据2-7-1不认可，系XX集团自制统计文件，不应作为证据采纳。对证据2-7-2，因时间久远，真实性无法确认，关联性及证明目的不认可，与本案无关，无法证明与中XX公司对XX集团的债权有关。对证据2-7-3真实性认可，证明目的不认可，另案中已认定XX集团主张中XX公司虚假增资的证据不足以推翻XX集团验资报告、章程等材料。对证据2-7-4，相关原始财务凭证需协调北京方面查阅，真实性无法确认，关联性及证明目的不认可，具体意见同证据2-5-6。

    证据目录（三）：证据1.广东省珠海市中级人民法院民事调

    解书，证据2.江苏省苏州市中级人民法院民事判决书及借款协议，

    共同证明除本案8.5亿元出资外，证据3.上海市第三中级人民法院民事裁定书，共同证明中XX公司、XX集团其他债权债务已结算完毕，中XX公司还欠付XX集团2亿多元，XX集团向中

    XX公司管理人申报了2.45亿元债权后，法院裁定确认了该笔债权。中XX公司质证意见为，对真实性无异议，证明目的不认可，仅证明双方存在其他债权债务关系，不能证明中XX公司欠付XX集团8.5亿元出资款。

    被告XX集团申请证人田XX出庭作证，陈述如下：“2021年4月，XX集团要召开董事会，其法人张XX电话、短信联系我并邮寄了函件，邀请我作为XX集团监事列席董事会，因为我已经离职，明确拒绝参加XX集团的相关会议，后张XX又电话联系我，通知我作为监事参加监事会提议召开临时股东大会，我于2021年4月26日下午16点多，与吴XX在常熟万达XX见面聊这个事，后来张XX得知后，其从苏州赶来常熟和我们碰面。见面后，我明确表示不愿意参加XX集团任何会议，张XX意思是如果我们监事不参加会议的话，签个声明，我看完后当时表示同意，并在声明上签字并落款时间，当时吴XX也在场，其也明确表示已经从公司离职，其不会参加XX集团的任何会议，

    后来他当场在纸上写了一段话，该段话是他本人当着我和张XX

    的面自己手写的。”

    第三人西XX公司对被告XX集团提供证据无异议。

    对被告XX集团提供的证据，本院认证意见为，原告中XX公司对真实性未提出异议的证据，本院对该些证据的真实性予以确认。中XX公司对真实性提出异议的证据，认证如下，对证据4，XX集团系为证明已邀请监事列席董事会会议，与本案所涉临时股东会召集程序无关，本院不予采纳。对证据6，田XX声明内容已由本人出庭陈述，对该声明及其证人证言所涉与其本人相关部分予以认可；说明、短信截图、通话录音难以证明吴XX身份，且短信内容为邀请吴XX列席董事会，无法达到XX集团证明监事吴XX已明确拒绝参加监事会的目的，不予采信。对证据目录（二）1-4，系复印件，无原件可供核对，且无中XX公司公章，故本院对其形式上的真实性不予认可。对证据1-5中的框架协议，该协议应由五方当事人签署，但最终仅有三方当事人盖章确认，XX集团在另案庭审中确认该协议未完成签署，亦未履行，本院不予采纳。对证据2-1、2-5-1、2-6-1、2-7-1，系XX集团自制的资金流向示意图，关联性、证明目的不予认可。对证据2-2-2，股东出资对资金来源并无要求，即便中XX公司2013年不具备出资能力，也不能得出其未出资的结论，不予采纳。证据2-2-3、

    2-3-1，均为银行出具的业务凭证，形式真实性本院予以确认。对证据2-3-3中XX公司情况说明，系该公司单方出具，其与XX集团存在利害关系，不予采信。对证据2-5-2、2-5-3及2-6-2、2-6-3、2-7-2中XX公司、XX集团与北京XX公司、上海XX公司、河北XX公司有关协议，协议上有加盖各方公章，中XX公司并未提出反驳依据，对该些协议真实性予以确认，但XX集团系为证明中XX公司6.8亿元出资来源，而中XX公司资金来源与其缴纳出资的事实无必然联系，该些证据证明内容本院不予采信。对证据2-5-6、2-6-5、2-7-4XX集团公司记账凭证与银行客户业务回单，虽为XX集团内部记账凭证，但每笔往来附有银行回单，故本院对双方间金额往来的事实予以确认。

    根据当事人各方提供的证据、质证意见及庭审陈述，本院查

    明事实如下：

    一、与XX集团临时股东会召开程序有关的事实

    XX集团2017年9月30日章程及2018年5月15日修正案载明，公司股东为中XX公司和西XX公司，其中中XX公司持股85%，西XX公司持股15%。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，以及监事会提议时，可以召开股东临时会议。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由

    监事会召集和主持，监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司召开股东会议，于会议召开十五日前通知全体股东。通知以书面形式发送，并载明会议时间、地点、内容及其他有关事项。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东要在会议记录上签名。董事会议决议实行一人一票和按出席会议的董事人数少数服从多数记名表决制度。公司召开董事会会议，应有半数以上董事出席方可举行。召开董事会议，董事本人应当参加，董事因故不能参加时，可以书面委托其他董事代为出席董事会议，委托书要载明授权的范围。公司设监事会，监事会由3名监事组成，其中职工代表为三分之一，监事会设主席一名，由全体监事过半数选举产生，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。监事会会议实行一人一票少数服从多数的表决制度，监事会会议需经过半数监事表决同意，方为有效。

    涉案决议作出时，XX集团董事会成员为，董XX、顾XX、

    张XX、薛X、王XX。监事会成员为，常X（主席）、吴XX、田XX（职工监事）。

    2021年3月27日，XX集团向中XX公司及其管理人寄送

    催告函，要求中XX公司在接函后15日内返还8.5亿元出资款。

    2021年4月13日，西XX公司向XX集团董事会及法定代表人、经理张XX发送《关于提请董事会立即召集临时股东大会的函》，内容为，根据《公司法》和《公司章程》的有关规定，就中XX公司未履行向XX集团返还全部出资款的义务，向公司董事会请求立即召集临时股东大会。对中XX公司经催缴在合理期限内未履行返还全部出资款的义务，对其法律后果进行审议，并作出相关的股东会决议。

    2021年4月14日，XX集团法定代表人张XX向董XX、顾XX、薛X、王XX寄送《关于召开XX集团董事会会议的通知》，通知载明会议于2021年4月26日下午2:30召开，议题为就召集公司临时股东会会议进行审议并作出决议。物流显示均于4月15日签收。

    2021年4月22日，XX集团法定代表人张XX向监事常X、田XX、吴XX寄送《关于邀请XX集团监事列席公司董事会会议并行使相关职责的通知》，内容为，定于2021年4月26日下午

    2:30分在XX公司9楼会议室召开董事会，会议议题是就召集公司临时股东会会议进行审议并作出决议。快递显示常X于2021年4月24日签收，田XX于2021年4月23日签收，吴

    帅军于2021年4月25日签收。

    2021年4月26日，XX集团召开董事会，议题为关于召开临时股东会会议，董事董XX、王XX、张XX出席，顾XX、薛X委托董XX出席董事会并进行表决，会议记录显示该次会议未形成董事会有效决议。

    2021年4月26日，XX集团监事田XX出具声明：本人拒绝审议西XX公司的申请；拒绝参加因此而可能召集、召开的监事会会议；西XX公司的有关诉求可以通过其他途径解决。本案庭审中田XX表示其于4月26日之前已知晓西XX公司提请召开监事会事宜，其已离职，拒绝参加XX集团相关会议。

    2021年4月27日，西XX公司向XX集团监事吴XX、田XX、常X寄送《关于提请监事会立即召开临时股东大会的函》，吴XX拒收，邮件于4月30日退回，田XX于4月30日签收，

    常X于4月29日签收。

    2021年4月27日，西XX公司向中XX公司及其管理人、XX集团董事、监事常X发送《关于召开临时股东会议的通知》。

    2021年5月14日，XX集团召开临时股东会，中XX公司与西XX公司均委托代理人参会，会议做出如下决议：中XX公司经催告未在合理期限内履行返还出资款义务而决定解除XX

    建公司股东资格的议案，经有表决权股东表决100%通过。XXXX

    公司在股东会议记录上记载：本次会议召集程序不合法，不同意审议该议案。

    二、与涉案股东会决议内容有关的事实

    （一）2014年1月3日，XX集团〔曾用名为XXXX控投资发展（苏州）有限公司〕成立，法定代表人为顾XX，设立时的注册资本为7,000万元，股东为中XX公司，持股100%。11月11日，XX集团注册资本增资至2亿元，股东变更为中XX公司、张XX、朱XX、薛X，其中中XX公司持股85%，认缴1.7亿元。2015年9月1日，XX集团股东变更为中XX公司、张XX、

    薛X。2016年4月20日，XX集团注册资本增资至10亿元，其中中XX公司认缴出资8.5亿元，出资比例为85%，张XX认缴出资1.375亿元，出资比例为13.75%，薛X认缴出资0.125亿元，出资比例为1.25%，均为货币出资。2017年10月9日，XX集团股东变更为中XX公司和西XX公司，其中中XX公司认缴出资8.5亿元，持股85%，西XX公司认缴出资1.5亿元，持股

    15%，均为货币出资，出资时间为2036年4月6日前。2018年4

    月16日，XX集团法定代表人变更为张XX。

    2013年12月11日、2014年1月2日，中XX公司分别向中XX公司转账6,000万元、4,000万元，摘要为“往来”。

    2014年1月2日，中XX公司向XX集团转账两笔合计7,000万元，备注用途为“投资款”。

    2014年1月2日，苏州XX公司出具苏东

    信验字（2013）4440号《验资报告》，截至2014年1月2日，XX

    控集团注册资本7,000万元，已收到中XX公司缴纳的注册资本

    （实收资本）合计7,000万元，全部为货币出资。

    2014年1月15日、1月23日，XX集团向中XX公司分别转账2,000万元、500万元、4,450万元，合计6,950万元，摘要为“往来”。

    2014年10月30日，中XX公司向XX集团转账1亿元，备

    注用途“投资款”。同日，又分三笔向XX集团转账2亿元，备注均为“往来”。

    2014年10月31日，XX集团向中XX公司转账四笔合计

    1亿元，摘要为“往来款”。

    同日，中XX公司向中XX公司转账五笔合计1.016亿元，摘要均为“往来款”。

    2016年4月1日，中XX公司向XX集团转账2亿元。

    同日，XX集团向中XX公司分三笔转账共计15,000万元。

    4月5日，XX集团向中XX公司转账2，752万元。备注均为“往

    来款”。

    2016年4月27日，中XX公司向XX集团转账2亿元。

    同日，XX集团向中XX公司转账179,555,600元，备注为“往来款”。

    2016年4月27日，XX集团分别向中XX公司转账810万元、20,444,400元、3,555,600元，合计3,210万元，备注用途均为“往来款”。

    2016年4月29日，中XX公司向XX集团转账3亿元。

    2016年5月3日，XX集团向中XX公司分两笔转账合计

    5,000万元，备注为“往来款”。

    2016年7月28日，XX集团向中XX公司分别转账

    4,568,514.97元、22,842,574.86元，合计27,411,089.83元，

    备注为“往来款”。10月28日，XX集团向中XX公司转账22,842,574.86元，备注为“往来款”。

    2017年7月28日，XX集团向中XX公司转账

    22,842,574.86元，备注为“汇款”。

    2016年5月10日，苏州XX（普通合伙）出

    具苏德衡验字［2016］第078号《验资报告》，截至2016年5月

    10日，已收到中XX公司缴纳的新增注册资本合计6.8亿元，股

    东以债权转股权方式出资6.8亿元。本次债权转股权的出资金额

    价值未经资产评估机构评估。XX集团累计注册资本10亿元，实

    收资本8.52亿元，其中中XX公司持股85%、实缴8.5亿元（6.8亿元为债转股方式出资、1.7亿元为货币出资），张XX持股13.75%、实缴货币出资150万元，薛X持股1.25%、实缴货币出资50万元。

    XX集团企业信用信息报告及年度报告载明：中XX公司认缴出资8.5亿元，于2016年5月10日以货币、债权方式实缴出

    资8.5亿元；西XX公司认缴出资1.5亿元，于2017年10月

    9日以货币方式实缴出资200万元。

    2016年10月9日，XX集团召开股东会，作出以下决议：

    XX集团注册资金到位情况，注册资本金10亿元中，中XX公司

    认缴8.5亿元，目前工商已登记实缴8.5亿元，但实际名为股权实为债权，来源于金融机构借款，其对应的本金和利息部分由XX集团承担，目前已归还12.26亿元本息。因此确认实际未履行所持有XX集团85%的股权对应的注册资本8.5亿元的任何实际出资义务。张XX认缴1.25亿元工商已登记实缴1.25亿元但实

    缴150万元，薛X认缴0.25亿元工商已登记实缴0.25亿元但实

    缴50万元。因此确认实际未履行所持有XX集团12.5%的股权对

    应的注册资本1.25亿元的任何实际出资义务……经全体股东一致同意，在XX集团税后利润分配时，高管张XX、薛X（两位自然人股东）及管理团队享有60%收益分配权，中XX公司享有40%收益分配权。两位自然人股东分配后于十年内要实际出资到位。张XX、薛X在落款处签字盖章。

    2018年7月17日，中XX公司与XX集团共同向上海市公安局经济犯罪侦查总队出具《关于朱XX身份问题的回复函》，朱XX与XX集团的劳动合同签订期限为自2014年2月1日至2016

    年12月31日，实际在职期间为自2014年2月至2015年7月。XX集团名义上是由中XX公司国有控股85%，实际上为名股实债，中XX公司并未对XX集团实际投资。所以根据上述事实认为朱XX并不属于国家工作人员或受托管理国有资产的人员。

    （二）2013年2月1日，中XX公司设立，注册资本100

    万元，股东为中XX公司。2014年7月10日，中XX公司注

    册资本变更为3,000万元，股东为XX集团。

    2013年5月2日、2014年1月24日、1月27日、2月21日、

    12月、2015年2月11日，中XX公司分别向中XX公司转账

    8,000万元、600万元、100万元、100万元、1,000万元、2,000万元，备注均为“往来款”。

    2017年4月28日，中XX公司向中XX公司转账

    22,842,574.86元，备注为“汇款”。10月27日，中XX公司

    向中XX公司转账22,842,574.86元，备注为“本金及利息”。2018年1月26日，中XX公司向中XX公司转账

    22,842,574.86元，备注为“归还本金及利息”。

    2014年12月26日，中XX公司向XX集团转账1亿元。2015

    年5月12日，中XX公司向XX集团转账1亿元。6月15日，

    中XX公司向XX集团转账9,000万元。7月2日，中XX公司

    向XX集团转账3亿元。7月3日，中XX公司向XX集团转账

    27,150万元、7,850万元。2016年3月1日，中XX公司向XX控

    集团转账1,500万元。3月29日，中XX公司向XX集团转账

    1,200万元。2017年2月20日，中XX公司向XX集团转账1亿

    元。9月22日，中XX公司向XX集团转账两笔合计1亿元。备注均为“往来”。

    XX集团以中XX公司对XX集团持有的股权系“名股实债”为由，提起股东资格确认之诉，请求法院判令中XX公司不享有XX集团股东资格。上海市高级人民法院审理后作出（2018）沪民初42号民事判决书，判决驳回了XX集团的诉讼请求，判决书

    认为：“2014年1月XX集团〔当时名称为XXXX控投资发展（苏

    州）有限公司〕设立之时，工商登记材料显示的股东为中XX公司，后XX集团的注册资本金额和股东数量均发生增加，但中XX公司至今仍为股东，并履行了股东的认缴出资义务，对此XX集团的验资报告、公司章程和工商登记材料均有记载。因此，中XX公司通过以初始股东身份认缴出资及此后的增资行为，依法享有XX集团85%股权，中XX公司是XX集团合法股东。至于中XX公司投入XX集团作为注册资本的出资，系来源于中XX公司的自有资金或是来源于中XX公司从金融机构融资所得，均不影响中XX公司是XX集团股东这一客观事实。”XX集团上诉后，最高人民法院于2020年12月29日作出（2020）最高法民

    终133号民事判决，判决书认为，“XX集团已经在公司财务账

    册中认可了XXXX实际出资的事实，并在公司账册中就增资事项进行了会计处理。上述事实表明，XX集团的股东已经就该公司增资达成一致意见，分别认缴、实缴了相应股权出资和进行工商信息变更登记，并已经经过XX集团委托验资。XX集团上诉主张双方之构成通谋虚假表示行为，中XX公司出资、增资行为应为无效，中XX公司对XX集团的出资款项8.5亿元本质系虚假增资，未能举示充分证据证明，不足以推翻XX集团验资报告、公司章程和工商登记材料的记载，本院不予支持。”据此，该院

    判决驳回上诉，维持原判。

    三、与中XX公司破产有关的事实

    2020年10月10日，本院裁定受理中XX公司破产重整的申

    请。2021年2月24日，法院确认XX集团对中XX公司享有

    245,114,110.92元债权。该案中，因《重整计划草案》已获债权人会议表决通过，法院依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第八十六条之规定，于2021年12月1日裁定批准中XX公司重整计划并终止中XX公司重整程序。

    本案审理过程中，XX集团确认其未就涉案8.5亿元出资向中XX公司管理人申报债权。

    本院认为，本案系一方股东以另一方股东未出资或抽逃出资为由召开股东会作出解除股东资格决议，被除名股东对该决议效力提出异议而引发的纠纷，本案股东除名决议效力问题所涉争议焦点有二：一是股东除名的适用事由是否符合法律规定，即作为重整企业的中XX公司是否存在未履行出资义务或抽逃出资的情形；二是股东除名的适用程序是否符合法律规定，包括股东除名的前置催告程序是否合法，以及作出涉案除名股东会决议的临时股东会召集程序是否存在瑕疵，进而影响除名决议效力两项问题。

    一、关于股东除名的适用事由是否符合法律规定的问题

    股东除名，是指公司基于特定的事由，依据法律规定的程序，将违反义务的股东从股东名册中去除，终止其与公司和其他股东的关系，使其丧失在公司的股东资格的法律制度。根据《公司法司法解释（三）》第十七条第一款的规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。设立该项制度的宗旨，系对违反出资义务的股东施加较为严厉的措施，直接导致股东丧失股权和股东资格，同时赋予了诚信守约股东有效救济途径，以确保公司经营期间的资本确定和充实。股东除名行为使股东丧失股东资格，对股东权利影响重大，且对公司债权人利益产生重要影响，故前述规定严格限制解除股东资格的前提条件，即只有在股东完全未出资或抽逃全部出资，且经公司催缴而在合理期间内仍未缴纳或返还的情形下，才具备对其除名的法定条件。

    本案中，XX集团及西XX公司主张中XX公司存在未履

    行出资义务及抽逃出资行为，主要为：（1）XX集团设立时的7,000

    万元出资。2013年12月11日、2014年1月2日由关联公司XX

    XX公司转账1亿元给中XX公司，中XX公司后转账至XX控集

    团7,000万用于设立该公司，公司成立后，XX集团向XX龙轩

    公司直接转回了该笔出资款。（2）中XX公司追加认缴的1亿元

    出资。中XX公司于2014年10月30日向XX集团出资1亿元，

    XX集团于2014年10月31日分别转账1亿元给中XX公司，

    该公司同日分5笔转回给中XX公司1.016亿，包括支付给XX

    建公司垫付资金的利息160万及出资款1亿元。（3）中XX公司

    追加认缴的6.8亿元出资。中XX公司分别于2016年4月1日、

    2016年4月27日、2016年4月29日向XX集团支付2亿元、2

    亿元、3亿元，合计7亿元出资，其中6.8亿元实为XX集团、中XX公司作为共同借款人从案外三家金融机构融资所得，真正的债权人为金融机构，XX集团及中XX公司是债务人，该6.8亿元款项后分别以直接转账、代为支付第三方款项等方式返还给了XXXX设公司。本院分述如下：

    首先，中XX公司是否存在完全未履行出资义务的情形。从程序角度，在（2018）沪民初42号和（2020）最高法民终133号两案的审理过程中，中XX公司、XX集团已围绕该项争议焦点，就出资款来源、划转路径、相关融资事实等进行证据列示并发表诉辩意见，生效裁判文书认为：“XX集团已经在公司财务账册

    中认可了XXXX实际出资的事实，并在公司账册中就增资事项进

    行了会计处理。上述事实表明，XX集团的股东已经就该公司增资达成一致意见，分别认缴、实缴了相应股权出资和进行工商信息变更登记，并已经经过XX集团委托验资。XX集团上诉主张双方之构成通谋虚假表示行为，中XX公司出资、增资行为应为无效，中XX公司对XX集团的出资款项8.5亿元本质系虚假增资，未能举示充分证据证明，不足以推翻XX集团验资报告、公司章程和工商登记材料的记载，本院不予支持。”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（六）项及第二款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。该生效裁判文书所述，性质上为法院在认定案件事实的基础上就判决理由所作出的阐述，本案中，被告XX集团及第三人西XX公司未提供相关证据足以推翻该生效判决所认定事实及阐述理由，本院对其主张的中XX公司存在完全未履行出资义务的意见不予采纳。

    其次，中XX公司是否存在抽逃全部出资的情形。抽逃出资，

    系指公司成立后，股东非经法定程序从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份的行为。根据《公司法司法解释（三）》第十二条的规定，股东抽逃出资可表现为，制作虚

    假财务会计报表虚增利润进行分配，通过虚构债权债务关系将其出资转出，利用关联交易将出资转出或其他未经法定程序将出资抽回等行为。对XX集团及西XX公司主张的中XX公司存在的抽逃出资行为，本院认为，中XX公司、XX集团、案外人中XX公司之间款项往来频繁，仅凭现有证据难以认定存在抽逃全部出资的行为。如，2014年10月30日中XX公司认缴增资1

    亿元，备注“投资款”，当天又向XX集团转账2亿元，备注“往

    来”，XX集团以次日由中XX公司向中XX公司转账1.016亿元为由，主张该笔增资已被XXXX全部抽回的理据不充分。2016年4月份双方争议的6.8亿元债转股前后，除XX集团所述三笔款项及相关转出凭证外，中XX公司与XX集团之间仍有多笔转账往来，难以判断每笔款项对应的转账性质，金额也难以相互对应，不足以证明中XX公司抽回了全部出资的事实。据XX集团委托的苏州XX出具的《验资报告》显示，截至2016

    年5月10日，XX集团账面借中XX公司的资金余额为6.9615亿元，与XX集团所称以往来款的形式将大部分出资转回给中XX公司的主张相矛盾。同前所述，中XX公司已实缴出资8.5亿元的事实，已为验资报告、财务记账凭证、工商登记资料等证据

    所证实，其实缴出资款的来源，无论是自有资金，还是向金融机

    构融资所得，或者是否由被投资公司XX集团直接或间接代为偿还，均以企业间债权债务关系为表象，在各方对于还款无明确指向的情况下，难以认定为抽逃出资，本院对被告XX集团主张的因其替中XX公司偿还金融机构债务，等同于中XX公司抽逃全部出资或未出资的意见不予采纳。

    最后，未界出资期限的股东是否适用“未履行出资义务”的除名事由。我国现行《公司法》于2013年修订时确立了认缴出资制度。在认缴资本制下，股东享有出资自主性，出资额及出资期限等在法律上不作硬性规定，而是由股东在章程中自由约定。从文义解释的角度，《公司法司法解释（三）》第十七条第一款规定的除名条件，是指严重违反出资义务的情形，不包括股东在约定的出资期限之前未出资的行为。本案中，中XX公司系持有XX集团85%股权的股东身份已经生效法律文书所确认，而XX集团公司章程约定股东认缴出资期限为2036年4月6日之前，除已出资部分存在严重违反出资义务的情形可予归责外，对于未出资部分，只有在XX集团符合破产条件等具有出资加速到期的法定事由或者章程有约定时，中XX公司作为XX集团的股东，其出资义务才会加速到期。据此，如中XX公司确系尚未出资，其享

    有的出资期限利益一般不应因除名而被剥夺。

    二、关于股东除名的适用程序是否符合法律规定的问题

    （一）股东除名的前置催缴程序是否符合法律规定

    通常情况下，除名之前的催缴程序表现为通知程序，即公司应将股东不履行义务、损害公司利益、违反章程约定等即将适用除名的具体情形告知股东，并需忍耐股东在合理的宽限期限内消除该情形，如其在公司限定的宽限期限内消灭该除名情形，则除名程序无需启动，反之则需启动。而根据《企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。故在面对被除名公司进入重整状态时，一方面，主张除名的公司应依法履行催缴程序，另一方面，被除名公司即便符合除名的适用条件，客观上不可能在短时间内消除该情形，产生前置催缴程序如何适用的问题。

    对此，本院认为，根据法解释论上位法优于下位法，特别法

    优于一般法的基本原则，《企业破产法》第十六条应优先于《公司法司法解释（三）》第十七条适用，换言之，被除名公司进入到重整程序后，主张催缴一方应向被除名公司的管理人申报债权，如该债权获得清偿，实质是被除名股东原持有股权下的财产权对价。如主张催缴一方放弃申报债权，也应结合重整程序进程设置一定的合理等待期间。本案中，XX集团明知中XX公司进入重整程

    序且短时间内无法完成重整，在其无特别紧急事由的情况下，向中XX公司管理人发出《催告函》，要求在15日内偿还欠付款项，属于不合理催告的范畴。

    （二）股东除名决议的临时股东会召集程序是否符合法律规

    定

    根据《公司法》第二十二条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条之规定，股东认为决议的内容违反法律、行政法规的，可以向人民法院提起无效之诉。认为会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。其中，无效决议的内容违法，是指违反效力强制性的法律规范，且侵害其他股东或公司实体权利的情况。可撤销决议的会议召集程序违法，是指违反《公司法》第三十九条、第四十条规定的会议召集顺序，及“前一顺位有权召集的人不行使召集权时，后一顺位召集人才可行使召集权”的原则，导致决议存在可撤销情况。

    本案中，中XX公司主张涉案临时股东会会议的召集程序违

    法，表现为，在XX集团董事会能够正常履职的情形下，越过董事会，要求不具备监事资质的人员审议是否召集临时股东会议的

    通知。本院认为，首先，根据《公司法》及XX集团公司章程的规定，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议的前提条件是，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议的职责，监事会或者监事亦不召集和主持股东会会议。在2021年4月26日的XX集团董事会议中，已明确记载当日未形成有效决议，表明董事会已难以履行召集股东会会议的职责。其次，XX集团监事会由常X、田XX、吴XX三名监事组成，常X为监事会主席，田XX为职工监事。西XX公司于2021年4月27日向三位监事寄送《关于提请监事会立即召开临

    时股东会的函》，常X于4月29日才签收，而西XX公司于4

    月27日同时向股东和常X发出了《关于召开临时股东会的通知》，未给予常X充分表达意见、行使监事权利的机会，前述函件吴XX于4月30日拒收，XX集团现有证据也不足以证明已通知提请吴XX召开会议。因此，即便西XX公司已通知田XX召集会议，但田XX拒绝系其个人意见，不能代表监事会，西XX公司在未合理提请监事会召集股东会会议的情况下，自行召集股东会，该会议召集程序存在瑕疵，但单独不构成决议无效的适法事由。

    值得注意的是，XX集团庭审中表示田XX和吴XX均已离

    职，但未选举新的监事。田XX作为职工监事有别于其他普通监事，应由职工代表大会民主选举产生，代表职工行使监督权利，其任职资格亦应随离职而自行终止。田XX、吴XX已离职，不具备行使监事监督权利的积极性，XX集团应及时选举新的监事，完善公司内部治理结构。

    综上，中XX公司不存在未出资或抽逃全部出资等法律规定的股东除名事由，涉案股东会决议的内容有违《公司法司法解释

    （三）》第十七条第一款的规定，属于违反法律强制性规定而使公司决议自始不发生效力的情形，本院对原告中XX公司要求确认被告XX集团于2021年5月14日作出的解除原告中XX公司股东资格的股东会决议无效的诉请予以支持。另一方面，被告XX集团催缴程序及临时股东会会议召集程序亦存在瑕疵，但单独不构成公司决议无效事由。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第二款、第三十九条第二款、第四十条第三款，《中华人民共和国企业破产法》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条，

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规

    定（四）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

    第九十条之规定，判决如下：

    确认被告XX公司于2021年5月14日作出的解除原告中XX公司股东资格的股东会决议无效。

    案件受理费100元，由被告XX公司负担。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

    审判 长陈锐

 审判员刘X

    人民陪审员艾XX

    二〇二二年七月二十日

    法官助理书记员

    张蒙蒙

    附：相关的法律条文

    一、《中华人民共和国公司法》

    第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

    股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

    ……

    第三十九条……

    定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

    第四十条……

    董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

    二、《中华人民共和国企业破产法》

    第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

    三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定

    （三）》

    第十七条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

    在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照

    本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

    四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定

    （四）》

    第一条公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

    五、《中华人民共和国民事诉讼法》

    第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

    ……

    六、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方

    诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张

    的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。