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湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鄂10民终2996号
上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地：监利市容城镇天府中XX。
负责人：谭XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：程XX，湖北XX律师。
被上诉人（原审原告）：赵XX，男，1961年9月19日出生，汉族，住监利市。
委托诉讼代理人：柳巍，湖北时为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：监利市人民医院，住所地：监利市容城镇江城XX。
法定代表人：邓XX，该医院院长。
委托诉讼代理人：蓝XX，湖北XX律师。
委托诉讼代理人：周律，湖北XX律师。
上诉人中国XX公司因与被上诉人赵XX、监利市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省监利市人民法院（2020）鄂1023民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国XX公司上诉请求：1.依法撤销湖北省监利市人民法院（2020）鄂1023民初2633号民事判决，改判本案适用10%的免赔率，不服金额为21059.48元；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有依据合同约定扣减10%的免赔率，属于适用法律错误，应予以纠正。本案被上诉人监利市人民医院在上诉人处购买了医疗责任保险，保险期间自2020年1月23日零时起至2020年9月22日止，每次事故责任限额为400000元，每次事故免赔率为10%。根据保险合同第七条第四项的规定：“下列损失的费用和责任，保险人不负责赔偿……(四)本保险合同载明的免赔额……”。上诉人将合同免赔率已在合同订立时向投保人监利县卫生健康局履行了法律规定的提示与明确说明义务。保险合同依法予以生效，并在本案中予以适用。故上诉人享有10%的免赔率，应在本案中予以扣减。二、本案的医疗费中有三张门诊票据费用80元、80元、60元，仅有支付凭证没有正式医疗费票据予以证实，应予以扣减。三、本案的鉴定费15000元，上诉人应按照鉴定意见的过错参与度按比例承担，同时享有10%的免赔率，确认为1500元。
被上诉人赵XX辩称，具体分责答辩人不是很清楚，这是上诉人与医院之间的事情。对于上诉人主张的240元单据，答辩人一审中已经提交，在庭审笔录中上诉人认可总金额。
被上诉人监利市人民医院辩称，请法院依法判决。
赵XX向一审法院起诉请求：1.判令被告监利市人民医院赔偿原告至2021年8月10日止的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害赔偿金等总计85,662.57元，2021年8月10日之后的费用请求判令被告监利市人民医院按照20%的比例承担赔偿责任；2.判令被告中国XX公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3.由被告监利市人民医院、被告中国XX公司承担本案的诉讼费和鉴定费。
一审法院认定事实：2020年3月24日，原告赵XX到被告监利市人民医院就诊，被该医院中医肛肠科诊断为痔疮。同年3月30日，赵XX到监利市人民医院中医肛肠科就诊，被诊断为混合痔，同年4月7日行混合痔切除术，于同年4月16日出院。监利市人民医院（赵XX于2020年4月16日）的出院记录上记载，出院诊断：混合痔；出院情况：一般情况良好，大小便排泄通畅，伤口肉芽生长良好，分泌物少量，余无特殊异常；出院医嘱：保持大便通畅，清淡软食；每二日来我院换药复诊一次至伤口完全愈合。监利市人民医院2020年6月23日肠镜检查报告单（赵XX）记载：结肠镜检查进镜5cm可见一菜花状新生物，占据整个肠腔伴肠腔狭窄，肠腔不能通过，取活检质脆，易出血；诊断：直肠Ca？监利市卫生健康局为监利市人民医院在被告中国XX公司投保了每人责任限额为400,000元的医疗责任保险，本案发生在保险期间内。
2020年6月24日，赵XX到湖北省肿瘤医院住院治疗，于同年7月13日出院，出院诊断：直肠癌肝转移，cT4aNXM1bIV期，KARS、BRAF基因为野生型。此后，赵XX多次到湖北省肿瘤医院住院治疗。至2021年8月10日，赵XX在湖北省肿瘤医院住院220天，共支付医疗费244,886.07元。
2021年7月23日，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，监利市人民医院对赵XX的治疗行为存在一定过错，不排除与直肠癌未能尽早发现及病情加重的不良后果存在一定关联性，院方的过错参与度评为B级（建议10-20%，供委托单位参考）；后期治疗费用建议按实际发生额赔付。赵XX支付鉴定费15,000元。
本案之前，赵XX在经营监利县XX。2020年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为44,506元，文化、体育和娱乐业在岗职工年平均工资为63,725元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告有证据证明的合法的诉讼请求，应予支持。原告在湖北省肿瘤医院住院治疗的每次出院记录上载明的生活医嘱均有“注意休息”，根据原告所患病情、住院时间及住院频次，原告要求其误工期和护理期自2020年6月24日（原告首次至湖北省肿瘤医院住院）计算至2021年8月10日共412日，予以支持。自2020年12月8日起的案涉出院记录中均对原告营养方面提出了要求，原告的营养期可以确认为2020年6月24日至2020年12月8日的住院天数即109日，与自2020年12月9日至2021年8月10日即244日之和，共为353日。原告未提供其固定收入和最近三年平均收入的证据，其误工费可以根据其从事的行业按照文化、体育和娱乐业在岗职工上一年度的平均工资计算。原告未提供医疗机构或鉴定机构对护理人数的意见，一审法院确认其护理人员为1人。原告未提供护理人员收入状况的证据，护理费可参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算。根据确认的事实，以及本地经济发展水平和司法实际，原告的医疗费为244,886.07元、住院伙食补助费为11,000（50×220）元、营养费为10,590（30×353）元、误工费为71,930.68（63725÷365×412）元、护理费为50,236.91（44506÷365×412）元、精神损害抚慰金为3000元。原告主张其交通费为2000元，因未提供相应证据证明，不予支持。原告主张其住宿费为34,800元，因住宿费不属于人身损害赔偿范围，故不予支持。原告的上述损失合计为391,643.66元。按司法鉴定意见，监利市人民医院的过错参与度评为B级，一审法院酌定由监利市人民医院对原告的上述损失按20%进行赔偿。中国XX公司未提供本案超出了其承保的责任限额的证据，故由中国XX公司赔付原告78,328.73（391,643.66×20%）元。原告要求被告赔偿其2021年8月10日后的相关费用，可以待实际发生后，参照本判决，与监利市人民医院和中国XX公司协商，或另案处理。鉴定费系被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担。一审法院确认原告的鉴定费为15,000元。因被告中国XX公司未提供不承担诉讼费的证据，其应依法负担诉讼费。
综上所述，原告赵XX的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百一十八条、第一千二百一十三条、《中华人民共和国保险法》第二条、第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告中国XX公司在其承保的医疗责任保险责任限额内赔付原告赵XX的损失78328.73元，同时结合案件受理费、鉴定费预交和负担情况，则由被告中国XX公司在本判决生效起十五日内向原告赵XX的中国XX银行账户为62×××72的账户内汇入94215.73元。二、驳回原告赵XX的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1941元，减半收取970.5元（由原告赵XX预交），由原告赵XX负担83.5元，由中国XX公司负担887元；本案鉴定费15000元（由原告赵XX预交），由中国XX公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人中国XX公司主张按合同计算10%免赔率是否应得到支持；2.一审认定被上诉人赵XX的医疗费是否有依据；3.本案鉴定费是否应按过错参与度确定，是否适用免赔率的规定。
关于上诉人中国XX公司主张按合同计算10%免赔率是否应得到支持的问题。
根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人中国XX公司主张按合同计算10%免赔率，但在一审答辩中未予主张，且未提交证据证明其就免赔率条款向投保人作出提示和明确说明，故对其该主张本院不予支持。
关于一审认定被上诉人赵XX的医疗费是否有依据的问题。一审认定被上诉人赵XX的医疗费数额为240147.04元，检查、检验费用4739.03元，共计244886.07元。该数额为当事人三方在一审中予以核对确认，故对中国XX公司上诉称一审认定三张票据依据不足的理由不予支持。
关于本案鉴定费是否应按过错参与度确定，是否适用免赔率的规定的问题。
根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”鉴定费属于查明保险事故责任的必要费用，上诉人未提交证据证明合同双方对鉴定费另有约定，故应由上诉人承担鉴定费。上诉人主张按照过错参与度、免赔率确定鉴定费没有依据，一审认定上诉人承担鉴定费符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，中国XX公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费326.49元，由上诉人中国XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 杨叶玲
审 判 员 熊 艳
二〇二二年二月十五日
法官助理 许XX
书 记 员 汪XX
