山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁07民终10112号
上诉人（原审被告）：潍坊XX，住所地山东省潍坊市经济区张氏街道XX（五岭路以西，北二环以北）。
经营者：张X，男，汉族，1989年3月2日出生，住山东省潍坊市寒亭区。
委托诉讼代理人：赵XX，山东XX律师。
被上诉人（原审原告）：XX公司，住所地广东省东莞市南城街道莞太路南城XX。
法定代表人：张XX，董事长。
委托诉讼代理人：冯X，山东XX律师。
委托诉讼代理人：徐霏，山东XX律师。
上诉人潍坊XX（以下简称XXX）因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2021）鲁0783民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XXX上诉请求：1.依法撤销山东省寿光市人民法院作出的（2021）鲁0783民初1738号民事判决书并依法改判；2.第一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人“美宜家”标识与被上诉人第XXX号、第229XXXX7408号注册商标构成近似，侵犯了被上诉人商标专用权，属于事实及法律认定错误。首先，上诉人的“美宜家”标识与被上诉人“XXX”商标区别明显。“美”字最上面两“点”是不同的，中间两“横”上诉人特别进行了艺术化处理，最后一“捺”收笔处进行了横向处理；“宜”字最上面的一“点”是不同的，“且”内两“横”的艺术处理也是不同的；“家”与“佳”两字本身字形就不同；并且，“美宜家”三字的整体结构及店面装潢与被上诉人的“XXX”整体结构及店面设计相去甚远，“美宜家”与“XXX”三字极易区分，达不到相似程度。事实上，到上诉人处消费的相关公众是不会混淆“美宜家”和“XXX”的。因此，上诉人的“美宜家”标识与被上诉人的“XXX”商标既不相似，也不会产生混淆。其次，一方面，被上诉人既没有在国家级媒体上进行过宣传，也没有在山东省级及潍坊市级媒体上进行过宣传，更没有在寒亭区级媒体上进行过宜传；另一方面，被上诉人也没有在山东及潍坊各区县开设过“XXX”便利店，足见，上诉人所在区域相关公众是不知晓“XXX”商标的，“XXX”商标在上诉人经营范围内是没有显著性和知名度的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条、第12条之规定，鉴于“美宜家”和“XXX”整体结构迥异，相关公众仅可基于一般注意力就可以进行区分，加之“XXX”商标在上诉人经营范围内没有知名度和显著性，故，上诉人的“美宜家”标识和被上诉人的“XXX”商标是不相似的，是不构成侵犯被上诉人的“XXX”商标专用权的。一审法院认定上诉人“美宜家”标识与被上诉人第XXX号、第229XXXX7408号注册商标构成近似，侵犯了被上诉人商标专用权，属于事实及法律认定错误。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支共计10000元是没有事实及法依据的。因上诉人没有侵犯被上诉人的“XXX”商标专用权，被上诉人也没有在潍坊市寒亭区，乃至整个山东XX开设过“XXX”便利超市，上诉人的经营行为不会对被上诉人造成任何经济上的损失，被上诉人的诉讼行为是以维权为名，谋求非法利益，被上诉人在诉讼过程中的费用支出应自行承担。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支共计10000元是没有事实及法律依据的。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，望判如所请。
被上诉人XX公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XXX立即停止侵犯XX公司第XXX号“XXX”商标、第229XXXX7408号“XXX”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及商品展架等处使用侵害上述注册商标的标识；2.判令XXX赔偿XX公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币5万元；3.判令XXX承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2000年1月21日，东莞市糖酒集团XXX便利店有限公司申请注册第XXX号“XXX”商标，核定使用商品／服务项目为第35类，包含进出口代理；推销（替他人）（截止），有效期经续展至2030年1月20日。2018年2月28日，东莞市糖酒集团XXX便利店有限公司申请注册第229XXXX7408号“XXX”商标，核定服务项目为第35类，包含替他人推销；进出口代理等，有效期至2028年02月27日。东莞市糖酒集团XXX便利店有限公司曾获得“十佳连锁经营企业”，第XXX号“XXX”注册商标曾获得“广东省著名商标”等荣誉。山东XX委托代理人董XX于2020年10月21日向山东省潍坊市坊子公证处申请证据保全。2020年10月21日公证员李X与公证员助理张X及董XX来到山东省潍坊市寒亭区与056县道交叉口西南XX带有“XXX张氏店”字样的店铺。在该店铺内董XX以消费者的身份，购买瓜子一袋。公证员助理张X用手机对门头带有“XXX张氏店”字样的店铺门口、店铺环境、店铺内悬挂的《营业执照》（该《营业执照》中显示“名称”为“潍坊XX”）分别进行了拍照，董XX用其手机对付款过程进行截图。公证处对购买的产品进行了封存，将封存产品交由董XX自行管理。公证处出具（2020）鲁潍坊坊子证民字第1671号公证书。另查明，东莞市糖酒集团XXX便利店有限公司于2021年2月22日变更企业名称为XX公司。XXX系个体工商户，经营者为吴XX，经营范围为：销售：预包装食品兼散装食品、婴幼儿配方乳粉、蔬菜、水果、畜禽产品、水产品、保健食品、冷鲜肉、日用百货、洗化用品、文化用品、针纺织品、五金产品、家用电器、电子产品、箱包、儿童玩具、服装鞋帽、家居用品、体育用品、母婴用品、童车、童床、珠宝首饰；零售：卷烟、雪茄烟。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
一审法院认为，XX公司是第XXX号“XXX”、第229XXXX7408号“XXX”注册商标的专用权人，依法享有上述注册商标的商标专用权，上述商标尚在有效期内，XX公司的合法权益应当受到我国法律的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。根据XX公司提供的公证书，XXX在其店铺门头使用“美宜家”字样，起到了识别服务来源的作用，属于商标性使用，且其使用的范围包含在XX公司主张权利的涉案注册商标的核定使用的第35类服务中。经比对，XXX使用的“美宜家”字样，与原告第XXX号“XXX”商标、第229XXXX7408号“XXX”注册商标中的文字部分仅第三字不同，整体读音相同，构成近似。被告XXX在其经营场所的门头上使用上述“美宜家”字样，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与XX公司注册商标的服务有特定的联系。XXX使用“美宜家”字样的行为侵犯了XX公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于损失的赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，XX公司因XXX侵权所受到的损失以及XXX因侵权所获得的利益均难以确定，故根据XXX商标的知名度、XXX侵犯商标权的情节及XX公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿数额为10000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、XXX立即停止侵权，于本判决生效后十日内停止在其店铺内外使用与XX公司第XXX号“XXX”、第229XXXX7408号“XXX”商标近似的字样标识；二、XXX于本判决生效之日起十日内赔偿XX公司经济损失及合理开支共计10000元；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，经核准，XX公司依法注册取得第XXX号“XXX”、第229XXXX7408号“XXX”注册商标专用权，该两商标现仍处在有效期内，XX公司作为注册商标的权利人，就该商标所享有的权利，应当受到法律保护。
本案双方当事人二审争议的焦点问题是：一、XXX使用“美宜家”字样是否构成对涉案两注册商标专用权的侵犯；二、一审判赔数额是否适当。
关于焦点问题一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,涉案注册商标核定服务类别为第35类，包含推销(替他人)等，XXX系经营日用百货等商品的超市，与涉案注册商标核定服务类别中的推销（替他人），在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，应构成类似服务；XXX在其门店招牌及店内装潢中突出使用“美宜家”字样，用以识别商品或服务来源，构成商标性使用，该“美宜家”标识，与涉案“XXX”文字商标在文字读音、排列方式及整体结构等方面相同，字形只有一字只差，根据相关公众的认知习惯，二者构成近似，并且经过相关权利人的长期经营和宣传，涉案“XXX”商标具有了一定知名度，XXX的上述使用行为容易造成相关消费者的混淆，构成对涉案注册商标专用权的侵害。
关于焦点问题二，XXX的被诉行为侵犯了XX公司主张的涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，鉴于XX公司因XXX侵权所受到的损失以及XXX因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑本案XXX商标的知名度、XXX侵犯商标权的情节及XX公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为10000元，并无不当，应予维持。
综上所述，潍坊XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人潍坊XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱XX
审判员 蔡XX
审判员 刘培玲
二〇二二年三月二十八日
书记员 李XX
