求偿权纠纷

    刘XX、中国XX公**险XX代位求偿权*纷二审民事判决书

    审理法*：　山**潍坊市中级XX民法*

    案　　号：　（2019）鲁07民终6885号

    案　　由：　保险XX代位求偿权*纷

    裁判日期：　2020年04月20日

    山**潍坊市中级XX民法*

    民事判决书

    （2019）鲁07民终6885号

    上诉XX（原审被告）：刘XX，男，1977年6月20日出生，汉族，住山**寿*市。

    委托诉讼代理XX：孙XX，山*XX律师。

    被上诉XX（原审原告）：中国XX公*，住所地潍坊市奎文*胜利*XX**。

    法*代表XX：李XX，总经*。

    委托诉讼代理XX：李XX，山*XX律师。

    原审第三XX：山*XX公*，住，住所地山**寿*市羊*镇政府驻地临XX

    法*代表XX：张XX，经*。

    委托诉讼代理XX：郝XX，山**邦律师*务所律师。

    委托诉讼代理XX：张X，山**邦律师*务所律师。

    上诉XX刘XX因与被上诉XX中国XX公*（以下简*XX公*）、原审第三XX山*XX公*（以下简*XX公*）保险XX代位求偿权*纷一案，不服山**寿*市XX民法*（2018）鲁0783民初8号民事判决，向*院提起上诉。本院立案后*法*成*议庭进行了审理。本案现已审理终*。

    刘XX上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉XX对上诉XX的诉讼请求或者发回重审。事实和*由：一、该案涉嫌保险诈骗，上诉XX已经**审法*提出移交申*，并同时***市公**刑警大队、寿*市公**羊*派出所报案，二审中继续申*移交公**门立案处理。该案是保险XXXX公**被保险XXXX公**意串通*保的行为，其向*诉XX追偿诉求不成*。1.从*审法*调取的寿*市公**防大队消防卷宗*的火灾事故认定书及刘XX提供的火灾事故认定书来看，火灾事故认定书认定的事故损失为67684元，XX公**作XX员自报损失为95410元，但是被上诉XX与XX公**商*定的损失价格为56万*，两者相*悬殊，并且被上诉XX所谓的赔付XX公**损失也并无任**据证实。2.从*审法*调取的寿*市公**防大队消防卷宗*的火灾事故认定书及刘XX提供的火灾事故认定书证实，事故认定书所载事故损失为67684元，在该认定书中表述为“公**防机构统计*灾直接财产损失为67684元”，但是被上诉XX提供的加盖*XX公****火灾事故认定书上这一句直接略去了，显然是被上诉XX与XX公**了串通*保而伪造证据。3.涉及到被上诉XX赔付XX公**损失并没有**任**方*关*评估，被上诉XX也没有*供证据证明*际的损失。二、一审判决认定事实错误，适用法*不当，程*严*违法。1.一审法*认定上诉XX非XX公**雇佣XX员，认定事实错误，程*不合法。火灾事故认定书是认定火灾事故责任*唯一证据，火灾事故认定书是公**防部门的公**，具有*高*法*效力，对于*灾事故认定书认定的上诉XX的雇佣XX员身份，XX公**被上诉XX均没有*法*的期限内提出异议，所以火灾事故认定书是合法**的，对于*XX是XX公**佣XX员的身份认定是有*的唯一证据。至于*审法*提出的火灾事故卷宗*的调查*录，该笔录是属于*XX证言，作为XX公**工的刘XX、柴XX为了推卸在火灾事故中的责任，且又与XX公**有**上的利*关*，故意作出有**XX公**证XX而不利**诉XX的证言是客观存在的。证XX证言不能*抗公**防大队出具的火灾事故认定书的书面文*证据。并且，上诉XX及XX公**没有*供书面证据证实上诉XX属于*协承包XX员，仅有*XX证言无法*抗消防大队的事故认定书证据；且在刘XX的证言中也提及是刘XX“安*”刘XX干*水**造，这也证实上诉XX与XX公**是外协关*，而是领导与被领导的雇佣关*。2.一审法*认定XX公**损失为677303元，无事实和**依据，且该案认定的损失涉嫌保险诈骗，该事实认定严*错误。A、该认定的数额没有****证据证实，一审法*在被上诉XX无任**据证明XX公**失存在的情形下，要求上诉XX申*法*委托鉴定机构对XX公**损失做出鉴定，程*严*违法，该鉴定内容*事实不符，严*违法。一审法*在被上诉XX未提供证据证实其代位求偿权*损失确实存在的情形下，仅以代位求偿权*转让书起诉上诉XX代位索*，本身该诉求不能**。代位追偿权*纷处理的基本要求是：①顺序原则，第一步*依法*照程*定损，即代位追偿之诉存在的前提是，在赔付被保险XX之前做出损失评估，此基础上向*保险XX做出赔偿。但是，该案未依法*照程*定损，且损失数额与寿*市公**防大队出具的损失数额严*不符，根据民事诉讼证据规则的规定，国**关*具的法*文*，具有*高*证明*力，且被上诉XX与XX公**没有**证据予以反驳，所以对被上诉XX主张*追偿损失数额无事实和**依据，追偿的前提不成*；②保险XX与被保险XX进行数额合意的行为是否侵害了被追偿XX权**原则。本案中被上诉XX与XX公**经**程*定损，双**商*损失数额严*侵害了刘XX的合法**，且如第一条所述，被上诉XX提供的证据系伪造，数额与公**防部门认定数额严*不符，该行为属于*法*则及合同法*定的合同双**事XX恶意串通*害第三方***情形，所以被上诉XX与XX公**商*定火灾损失数额的行为对于*诉XX而言属于*效行为。如果该案中法*对此行为不予处理，上诉XX将保留提起确认无效之诉。③程*公*原则。保险理赔追偿应*法*程*和*业的规定程*进行，特别*数额较大或者关**额认定的证据与保险XX追偿的主张**矛盾的情形下，要依程*进行核定，并且这种程*合乎常*和*范，而不是仅凭保险XX与被保险XX之间的合意，特别*如被保险XX行使追偿权，更应**按照程*进行，以保护被追偿XX的合法**。并且顺序和**不能*倒，不能**事后*明*者事后（追偿提起后）评估鉴定的方*进行证据的补强。B、该案进行的评估非必要且严*失真。①本案中，被上诉XX、上诉XX均不同意评估，并且被上诉XX属于*型国*，有*立表达意志，对评估与否有*立的判断能*，其不同意评估的情况*，应*依照证据规则让其承担相**法*后*，而不是法*依职权*行评估，表面上看是为了案件审理的需要，但是违背了依职权*情形要求，违背了法*居*裁判的原则规定。②评估结果严*失实。评估是在事故发生后*年*三个月又七天后*行的，事故现场早已灭失，且评估依据的被上诉XX提供的所谓现场照片未经*证，且是复制件，不能*为定案依据，另仅从*片上根本无法*断损失的具体项*、数量及面积，但是评估机构却做出了具体的损失项*、数量及面积，显然是根据被上诉XX自己认可的理算单*出，所以并不是当时*际损失的评估，该评估报告程*、内容**违规违法。上诉XX也对评估的进行提出书面异议，因事故现场不存在，且无消防部门以外的第三方*损，事故后*行的评估无事实和**依据，也严*侵害了上诉XX的合法**，上诉XX不同意进行评估。故，该评估报告做出的程*不合法，内容*合法，一审法*对其采信严*违法。③被上诉XX应*担现场灭失、没有*时*估定损，举证不能*法*后*。根据保险法*规定，事故发生后*险公***及时*现场固定证据，就损失进行核定。核损是被保险XX应*职责，如果不及时*损，被上诉XX应*自行承担相**法*后*，而不能*行使追偿权**进行评估定损进行补强，被上诉XX之所以在庭审时*同意评估，是因为对其中法*后*是明*的。④一审法*称鉴定报告依据的被上诉XX提供照片与火灾事故卷宗*片一致，故被上诉XX提供的2016年3月22日的照片可以作为评估依据来认定，无事实和**依据。火灾卷宗*照片上诉XX没有*议，但是公**防大队XX员通*现场勘验并取证照片等证据认定的火灾损失数额为67684元，而且之所以认定该损失数额并非仅凭照片所得。但是法*委托的评估机构仅凭几张*片就认定了损失为692428元，多出公**防大队认定数额的十倍之多，鉴定机构是如何*凭照片做出的损失认定的呢？这种鉴定毫无可信度，并且事故卷宗*的照片也无法*映出鉴定机构做出的各个损失项*的明*数目。在鉴定报告中鉴定机构称该照片来源于*上诉XX，但是该照片未经*证，直接在鉴定报告中予以作为鉴定证据，显然严*违法*规，鉴定无效。

    被上诉XXXX公**称，一审法*认定事实清楚，适用法*正确，程*合法，请求二审驳回上诉，维持原判。

    原审第三XXXX公**称，一审法*认定事实清楚，适用法*正确，程*合法，请求二审驳回上诉，维持原判。

    XX公***审法*起诉请求：1.判令刘XX立即支*理赔款560000元*利*（利*按中国XX民银行同期贷款利*自2016年7月28日计*至全*还清之日止），并承担评估费28000元；2.诉讼费*由刘XX承担。

    一审法*认定事实：2015年10月28日，山*XX公**为投保XX和*保险XX，为位于**镇临港工业园中新XX以北、船舶路*西XX到5号楼即寿***羊*字第××号、20××96号、20××98号、20××02号、20××49号房*投保财产综合险（2009版），上述房*对应*保险金*分别*XXX元、XXX元、414XXXX5500元、184XXXX5000元、168XXXX1800元，保险期间自2015年10月29日零时*2016年10月28日24时*。本保险合同的每次事故免赔额10000元*损失金*的10%，二者以高*为准。火灾、爆炸免赔率为损失金*的30%。该保险合同特别*定，第一受益XX为兴业XX。2015年10月30日，经*保险XX申*，XX公**山*XX公**商*保险合同中被保险XX变更为山*XX公*。

    中国XX公**产综合险条款（2009版）第五条约定“在保险期间内，由于*列原因造成*险标的的损失，保险XX按照本保险合同的约定负责赔偿：（一）火灾、爆炸；……”；第九条约定“下列损失、费*，保险XX也不负责赔偿：（一）保险标的遭受保险事故引起的各种间接损失；……”

    2016年3月20日14时25分许，山*XX公*2号车*发生火灾，过火面积达1500平**，烧毁墙板、生产用池*物品一宗，未造成XX员伤亡。经**市公**消防大队火灾认定书认定，起火时*为2016年3月20日14时25分许，起火部位位于**XX公*2号车*酸洗车*的东*侧，起火点为2号车*内酸洗车*东*侧的北墙上，距地面高0.5米、距东*1米*；起火原因为刘XX在2号车*内洗酸车*东*侧进行电焊作业时，电焊火星将墙体的玻璃钢板引燃引发火灾。后**市公**因刘XX过失引起火灾对其行政拘留十日；XX公**经**审批手续，现场未落实防护措施*被寿*市公**处以罚款30000元。

    火灾事故发生后，XX公***场查*，核定山*XX公**失为810755.10元，根据投保比例，XX公***付XX公*560100.38元，经***商，XX公**付XX公*560000元。2016年6月24日，XX公**XX公***根据保险合同予以赔付，并同意在收到赔偿款后，将向*三者索*权*动转让给XX公*。2016年7月27日，XX公**上述保险金560000元**XX银行支*给XX公*。

    对于*次事故给XX公**成*损失，一审法*委托山*XX公**以评估，该公**2019年7月23日作出文*公*[2019]价估字第S0705号价格评估报告，该报告载明XX公**该火灾事故造成*损失为692428元，其中包*142.5米*脊瓦7125元，拆除、清理XX工费8000元。

    一审法*认为，XX公**XX公**间的财产保险合同系双**实意思表示，且不违反法*禁止性规定，为有*合同。保险事故发生后，XX公**据保险合同对被保险XXXX公**财产损失给予了赔偿，依据保险法*六十条的规定，XX公**得了在赔偿金**内向*故另一方*刘XX请求赔偿的权**代位求偿权。本案的争议焦*有*个，一是刘XX是否是XX公**雇佣XX员；二是本次事故给XX公**成*损失；三是XX公*、刘XX及XX公**事故中应*担的责任；四是XX公**张*评估费**支*。

    对于*一个争议焦*，即刘XX是否是XX公**雇佣XX员。刘XX认为，其是XX公**雇佣XX员，寿*市公**防大队作出的火灾事故认定书中对此作了认定。XX公**为，通*寿*市公**防大队火灾事故调查*案中消防大队对刘XX的调查*录可以看出刘XX是XX公**外协XX员，而非雇佣XX员。对此，寿*市公**防大队火灾事故调查*案中对刘XX身份的调查**处，认定有*处。两处调查，一是在对刘XX的询问/讯问笔录中，刘XX自述在XX公***活；二是对XX公***XX员刘XX的询问中，刘XX也阐明*XX公*2号车*的水**造项*经XX公**导审批后，刘XX向XX公**的价，并说到刘XX是外协XX员。两处认定，除火灾事故认定书外，寿*公**防大队对XX公**出的行政处罚决定书中对刘XX的身份也作了认定，该处罚决定书认定，火灾系XX公**佣外协XX员刘XX电焊作业，未经**审批手续，现场未落实防护措施*起火灾事故。另，刘XX主张*系XX公**佣XX员也未提供工资发放等方*的证据。因此，仅凭寿*市公**防大队在火灾事故认定书的表述来认定刘XX系XX公**雇佣XX员，依据不足，不予认定。根据寿*市公**防大队对刘XX的询问/讯问笔录、对刘XX的询问笔录，应*定刘XX与XX公**承揽关*。

    对于*二个争议焦*，即本次事故给XX公**成*损失。XX公**供了理算报告、财产工程*赔款/费*计*书、保险标的损失清单*施*费*清单*证据，对于*二项*据，刘XX对证据的真实性有*议，对保险标的损失清单*施*费*清单，刘XX认为与实际不符，不予认可。因XX公**供的理算报告、财产工程*赔款/费*计*书等证据是其单**作，没有*XX方*参与，系单**据，刘XX不予认可，该证据不能*为确认XX公**失的依据。对于*险标的损失清单*施*费*清单，有XX公****认，但XX公**XX公**保险XX，两者有**关*，故该证据也不能*为确定XX公**失的依据。XX公**法*指定的时*内申*对本次事故造成*损失进行评估，一审法*委托山*XX公**以评估，作出该评估报告书的评估机构、评估XX员均符*法*规定，评估过程*采用的评估依据中的公**防卷宗*经***证，可作为评估依据，评估采用的XX公**供的2016年3月22日的照片经*证可与公**防卷宗*查*理赔报告相*印*，刘XX也未提出相*的证据反驳，故XX公**供的2016年3月23日的照片也可作为评估依据，故该评估程*也符*法*规定，综上，该评估机构出具的价格评估结论书合法、有*，可以作为认定事故损失的依据。根据评估报告书，需对火灾发生时*面脊瓦状况*行质证，刘XX认为事故发生时*有**脊瓦，XX公**未提供证据，故对评估报告书中评估的脊瓦部分不予认定。因拆除、垃圾清理的费*属于*接损失，故评估报告书中列明*拆除、垃圾清理的费*也不能*认为XX公**损失。综上，XX公**损失为677303元（692428元-7125元-8000元）。

    对于*三个争议焦*，即XX公*、刘XX及XX公**本次事故中的责任。XX公**为，刘XX应*事故承担全*责任。刘XX认为，XX公**火灾事故的发生也有*错，XX公***担50%的责任，而且XX公**于XX公**反消防安**例的行为没有*到安**示义务和*使保险合同义务，故根据保险法*五十一条第二、三、四款的规定，XX公**火灾事故的发生和*失的扩大具有*错。对此，刘XX作为电焊工，在进行电焊作业时*有*理审批手续，也未准备防范*施，过失引发火灾，是引起火灾的直接原因，对火灾事故的发生负有*要责任；XX公**刘XX的电焊作业未严*电焊作业审批手续，现场也未落实防护措施*使火灾发生，对火灾事故的发生负有*要责任。根据《中华XX民共和**险法》的规定，XX公**为保险XX可以按照合同约定对保险标的的安**况*行检查，及时**保XX、被保险XX提出消除不安**素和*患的书面建议，XX公**否履行上述行为与事故的发生没有*然的联系，退一步*，XX公**使存在上述不作为的行为，该不作为与损害后*没有**上的因果关*，刘XX辩称XX公**有*到安**示义务和*使保险合同义务，对事故发生存在过错，理由不当，不予采信。根据刘XX及XX公**火灾中的责任，酌情确定二者承担民事责任*比例为6：4。因XX公**损失为677303元，根据保险合同的约定，免赔额为30%，故XX公**XX公**偿保险金*数额应*474112.10元（677303元×70%）；根据承担民事责任*比例，刘XX对火灾事故应*的赔偿责任*406381.8元（677303元×60%），刘XX承担责任*数额没有*出XX公**XX公***的赔偿金*额，故XX公**刘XX应*担赔偿责任*范*内享有*险XX代位求偿权。

    第四个争议焦*，XX公**张*评估费**支*。XX公**证实XX公**失，提供了标的损失清单*施*费*清单，该清单*有XX公****认，但XX公**XX公**保险XX，两者有**关*，故该证据不能*为确定XX公**失的依据；XX公**供的理算报告、财产工程*赔款/费*计*书等证据是其单**作，无刘XX方*与，对XX公**损失也无第三方*行评估，故XX公**XX公**损失的举证责任*有*成，其有*务继续举证，该支*的评估费28000元*为履行其举证义务而支*的费*，根据《诉讼费*交纳办法》规定的“谁主张、谁负担”的原则，该28000元*评估费**XX公**担，故其主张*刘XX承担，不予支*。

    综上，XX公**求刘XX赔偿保险金406381.80元，于***，予以支*，超出部分，于**据，不予支*。XX公**张*上述赔偿金*中国XX民银行同期贷款利*计*的利*，应***XX主张*日起算，XX公**有*据证实在起诉前向*XX主张**，故该利*应**诉之日起计*至全*还清之日。刘XX辩称其系XX公**雇佣XX员，依据不足，不予采信；刘XX辩称XX公**张*损失没有*实，与事实不符，不予支*。刘XX辩称XX公**事故发生存在过错，证据充*，予以采信。刘XX辩称XX公**事故发生存在过错，理由不当，不予采信。依照《中华XX民共和**权*任*》第六条第一款、第二十六条、《中华XX民共和**险法》第六十条、《中华XX民共和**事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘XX于*决生效后*日内赔偿中国XX公**本次事故为被保险XX垫付的保险金406381.80元*支*利*（以406381.80元*基数，自2018年1月2日至全*还清之日，按中国XX民银行同期贷款利*计*）；二、驳回刘XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金**务，应*依照《中华XX民共和**事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支*迟延履行期间的债务利*。案件受理费9400元，由中国XX公**担2538元，由刘XX负担6862元，评估费28000元*中国XX公**担。

    二审中，当事XX没有*交新证据。

    本院查**案件事实与一审查**实一致。

    本院认为，XX公**XX公**间的案涉财产保险合同合法**，XX公**向XX公**偿保险金**有**险标的侵害XX代位请求赔偿的合法**。根据《中华XX民共和**事诉讼法》第一百六十八条、《最高XX民法*关**用〈中华XX民共和**事诉讼法〉的解*》第三百二十三条的规定，第二审XX民法*应*对上诉请求的有**实和*用法*进行审查，当事XX没有*出请求的，不予审理。针对刘XX的上诉事由：其一，刘XX主张XX公**XX公**意串通*保，但所提供的证据并不足以证实该事实主张**，其虽向***关*案，但并未立案，其申*将本案移送公**关*据不足，不符*法*移送条件，故对刘XX有**案系保险诈骗的主张*移送公**关*申*均不予支*；其二，刘XX在电焊作业中致案涉保险事故发生即发生火灾致损保险标的，且保险标的致损严*、损失数额较大，刘XX并未提供其系XX公**工的对应*据，而其与XX公**否属雇佣关*并非损失赔偿责任*有*排除事由，一审法*已就刘XX身份进行了调查，亦就火灾发生进行了责任*配，据此对刘XX损失赔偿责任*出认定并支*XX公**应*位求偿权*诉请，具有*实和**依据；其三，关*XX公**损失认定问题。刘XX依据寿*市公**防大队向*出具的火灾事故认定书主张XX公**灾直接财产损失为67684元，但该认定书在统计*失金*67684元**明*“不作为诉讼依据”；XX公**当时*数额的作出是考虑到火灾险情级别*影响及为减轻刘XX及相**任XX员的行政与刑事责任，XX公**在事故发生后*险并现场勘验，理算实际损失为810755.10元。因双**事XX对于*失价值分歧巨大且并未提交能*直接确认的有*证据，一审法*据XX公***启动评估鉴定程*，符*本案案情，其确认评估报告书有*并以此作为认定损失价值的依据，符*法*规定。刘XX虽对该评估报告书的效力及一审法*的对应*失确认提出异议，但并未提供足以反驳的有*证据，应*担对应*不利**后*。据此，一审法*对损失价值的认定正确，对刘XX上诉的异议性事实主张*予支*。综上所述，刘XX的上诉请求不能**，应*驳回；一审判决正确，应*维持。依照《中华XX民共和**事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费7396元，由上诉XX刘XX负担。

    本判决为终*判决。

    审判长　马XX

    审判员　孙XX

    审判员　李XX

    二〇二〇年*月二十日

    书记员　赵XX