江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）赣01民终547号
上诉人（原审被告）：熊XX，女，1980年10月出生，汉族，住江西省南昌市安义县。
诉讼代理人：熊XX，南昌市148法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：黄XX，男，1975年4月出生，汉族，住江西省南昌市安义县。
委托诉讼代理人：付XX，江西XX律师。
委托诉讼代理人：杨文斌，江西XX律师。
被上诉人(原审被告)：中国XX公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新XX。
负责人：段XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：饶X，女，1993年3月出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，该公司员工。
原审被告：邓XX，男，1974年5月出生，汉族，住江西省南昌市安义县。
诉讼代理人：熊XX，南昌市148法律服务所法律服务工作者。
上诉人熊XX因与被上诉人黄XX、中国XX公司（下称保险公司），原审被告邓XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2020）赣0123民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
熊XX上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判保险公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿黄XX医疗费、护理费(含护理依赖)、残疾赔偿金等各项损失后，支付熊XX垫付费用9053.07元；3.本案一、二审诉讼费及鉴定费由黄XX及保险公司承担。事实和理由：1.黄XX伤残约五级，部分护理依赖，而不是伤残二级，全部护理依赖。安义安正法医学司法鉴定所和江西求实司法鉴定中心对黄XX的伤残等级评定为二级和日常生活需要完全护理依赖等严重失实，从黄XX妻子提供的视频可见黄XX手脚及翻身良好，通过咨询相关专家，专家看视频和阅鉴定书，认为黄XX伤残最多可评五级，根本不需要完全护理依赖，熊XX强烈要求重新鉴定，并追究出具虚假司法鉴定报告鉴定机构的法律责任。2.按五级伤残，部分护理依赖，70%责任比例赔偿黄XX较为科学、公正。安义安正法医学司法鉴定所和江西求实司法鉴定中心两份严重失实的鉴定不能作为定案依据，熊XX认为按五级伤残，部分护理依赖，70%责任比例赔偿黄XX较为科学、公正。赔偿项目如下：医疗费286124.5元；住院伙食补助费4620元；营养费3080元；继续治疗费15000元；护理费437460元；被抚养人生活费15620.25元；残疾赔偿金227140元；误工费16410.83元；交通费2000元；精神损害抚慰金15000元，共计XXX.75元，按70%责任比例分担，黄XX获得的赔偿数额为700031.33元，保险公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿黄XX医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失。熊XX垫付费用40576.8元，赔偿非医保用药费用31523.73元，保险公司应支付9053.07元给熊XX。3.一审法院按城镇标准计算黄XX残疾赔偿金、被抚养人生活费缺乏事实和法律依据。黄XX不是城镇用人单位派驻在农村工作的人员，而是本村的村干部，且黄XX住在农村，收入也来源于农村，被抚养人也是农村居民，故残疾赔偿金、被抚养人生活费应适用农村居民标准，而不是城镇居民标准。综上，要求二审法院依法支持熊XX的上诉请求。
黄XX辩称，1.关于黄XX的伤残等级，黄XX在一审起诉前已经委托安义县安正法医学司法鉴定中心出具了鉴定，保险公司在一审中申请了重新鉴定，一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行了鉴定，一审法院依据该鉴定结果做出判决并无法当，现熊XX再次申请重新鉴定，没有法律依据，且其在一审中并未提出重新鉴定申请。2.一审法院认定熊XX承担80%过错赔偿责任是有法律依据的，因黄XX是行人，熊XX是机动车驾驶一方，该赔偿比例符合道路交通安全法规定。3.一审法院按照城镇标准计算黄XX残疾赔偿金、被抚养人生活费具有事实和法律依据。黄XX在一审中已经提供了事故发生前其在江西XX公司连续满一年以上银行流水和安义县石鼻镇罗田XX村干部基本工资和绩效工资发放审批表，且提供了社保缴纳凭证，足以证明其收入来源于城镇。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
保险公司辩称，我公司非侵权人，仅在驾驶人驾驶证、行驶证合法有效的前提下，承担连带赔偿责任，赣Ａ×××××在本公司投保了交强险和第三者责任险100万元及不计免赔险，我公司仅在责任限额内承担赔偿责任。我公司已垫付7.5万元，依据保险合同约定，我公司不承担非医保用药及诉讼费、鉴定费等间接损失的赔偿责任。
邓XX述称，同意熊XX的意见。
黄XX向一审法院起诉请求：1.熊XX、邓XX、保险公司赔偿黄XX因事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、继续治疗费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币XXX.14元；2.由熊XX、邓XX、保险公司承担本案诉讼费。
一审法院审理查明，2020年1月20日18时00分，熊XX驾驶赣Ａ×××××小型轿车在安义县（Ｘ061万赤线）由北往南行驶时，由于行车未注意安全，与正在横过路面的行人黄XX发生碰撞，造成小车受损、黄XX身体受伤的道路交通事故。安义县公安局交通警察大队于2020年2月2日作出道路交通事故认定书，认定熊XX承担本次交通事故的主要责任，黄XX承担此次事故的次要责任。
事故发生后，黄XX即被送往江西省人民医院治疗，于2020年1月22日全麻下行路颈4椎椎体次全切除伴椎间盘切除术+椎管减压+钛网植骨融合内固定术，术后于2020年2月1日转入康复医学科进行康复治疗，于2020年4月6日出院，住院77天，花费医疗费172013.03元（含门诊费5249.81元、购买医用品141元和住院医疗费166622.22元），出院诊断：1.脊髓损伤，2.四肢瘫痪，3.颈椎间盘突出，4.颈椎后纵韧带骨化，5.颈椎椎管狭窄，6.单纯性肾囊肿，7.神经源性膀胱，8.神经源性肠。出院医嘱：注意休息，避免劳累，继续进行颈髓康复功能锻炼；加强神经营养及肢体深浅感觉训练，不适及时就诊。出院当日，黄XX转入南昌大学第一附属医院康复科治疗，住院2天，花费医疗费2466.37元。出院后（即2020年4月8日），黄XX再次转入江西省人民医院康复科继续康复治疗，于2020年6月22日出院，住院75天，花费医疗费106042.95元（含门诊费16元和住院医疗费106026.95元）。另外，黄XX自2020年1月22日至2020年8月22日期间购买药品累计花费6057元。上述费用，熊XX垫付40576.8元，保险公司垫付75000元。
2020年8月25日，经黄XX本人委托，安义安正法医学司法鉴定所对黄XX的伤残等级、继续治疗费用及护理依赖作出司法鉴定意见：1.被鉴定人黄XX颈椎损伤伴颈髓损伤为2020年1月20日车祸外伤时碰撞暴力直接和（或）间接作用可形成；2.被鉴定人本次颈髓损伤后遗四肢肌力3级以下的四肢瘫，其伤残程度为人体损伤一级伤残；3.被鉴定人出院后的护理依赖程度为完全护理依赖；4.被鉴定人出院后取内固定费用约需15000元，每天日常生活护理所需费用为5元。为此，黄XX支付鉴定费2600元。
审理中，保险公司对黄XX的伤残等级、护理依赖程度申请重新鉴定。经一审法院依法委托，江西求实司法鉴定中心于2020年10月26日作出鉴定意见：（一）被鉴定人黄XX颈髓损伤伤残等级评定为二级；（二）被鉴定人黄XX日常生活需要完全护理依赖。为此，黄XX支付四肢肌电图费（因鉴定需要）896元，保险公司支付鉴定费5232元。
黄XX主张误工费，提供了其与江西XX公司签订的劳动合同以及该公司出具的收入证明，载明黄XX自2018年2月开始在该公司工作且月收入为3600元，并提供了其自2018年4月至2020年5月的银行卡工资流水，具体工资收入清单如下：2018年3月-6月均为3600元、7月2028.08元、8月-9月均为3375.44元、10月3163.44元、11月-12月均为3354.24元、2020年1月3554.24元、2月-9月均为3354.24元、10月3068.64元、11月3151.94元、12月3682.72元、2020年1月3375.68元、2月-4月均为1029元。同时，黄XX提供了安义县石鼻镇罗田XX村干部基本工资和绩效工资的抄告单（附2019年度基本工资及绩效工资发放审批表），证明2019年黄XX担任石鼻镇罗田村代主任，1-4月基本工资1300元/月，5-12月基本工资1500元/月，绩效工资9130.05元，合计26330.05元。另外，黄XX提供了其自2015年1月至2020年4月的养老保险参保缴费证明，其中2015年1月至2019年12月参保单位为安义县石鼻镇罗田XX，现为参保缴费状态；2015年11月至2020年4月参保单位为江西XX公司，现已暂停参保。
黄XX提供了三份《生活服务协议》，证明其在住院期间支付护理费4560元，但未有相关正式票据。同时，黄XX提供了三张购买残疾辅助器具的相关票据，其中坐便椅368元、电镀轮椅1260元、头颈胸矫形器2800元，金额共计4428元。
此外，黄XX与其妻子杨**花生育两个儿子，长子黄XX（身份证号码360XXXX2000××××××××）现已成年，小儿子黄XX（身份证号码360XXXX2005××××××××）尚未成年。同时，黄XX有母亲李XX（身份证号码360XXXX1936××××××××）需要赡养，赡养义务人还有黄XX、黄XX、黄XX，出具了相关亲属关系证明。
庭审中，熊XX、邓XX与保险公司达成协议，约定非医保用药承担比例为11%。
另查明，邓XX为事故车辆赣Ａ×××××号小型轿车车主，其为该车在保险公司投保了交强险和保险金额为100万元且不计免赔率的第三者责任险，保险期间均为2020年1月17日0时起至2021年1月16日24时止。本案事故发生在保险期限内。
审理中，黄XX提出的赔偿项目和标准为：1.医疗费：286124.5元，2.住院伙食补助费：154天×100元/天=15400元，3.营养费：154天×20元/天=3080元，4.继续治疗费：15000元，5.护理费：①154天×115元/天=17710元；②115元/天×365×20年=839500元；③5元/天×365天×20年=36500元；④4560元，合计898270元，6.被抚养人生活费：①22714元/年÷4人×5年=28392.5元；②3年×22714元/年÷2人=34071元，合计62463.5元，7.残疾赔偿金：20年×1×36546元/年=730920元，8.残疾辅助器费：4428元，9.误工费：218天×[3600元/月+（1300元×12月+9130.05元/年）÷12月]=41135.42元，10.交通费：5000元，11.精神损害抚慰金：50000元，12.鉴定费：2600元，以上合计XXX.42元。
保险公司对黄XX的赔偿费用质证称，医疗费我司只认可正式的门诊和住院发票，并扣减11%的非医保用药；关于住院伙食补助费，我司认可50元/天×154天；营养费和后续治疗费没有异议；关于住院期间的护理费按照江西省城镇私营服务业41444元/年÷365天×住院天数154天，护理依赖天数我司根据中院的指引认可10年；被抚养人生活费需要黄XX提供户口本和身份证，后面黄XX也没提供，我司不予认可；残疾赔偿金由于我司认可黄XX收入及居住均在农村，故应按农村标准进行计算聚即15796元/年×20年×90%；残疾辅助器具费是黄XX自行购买，我司不予认可；关于误工费，由于黄XX是村委会代主任，事故发生后也有工资产生，故我司不认可其误工费的诉求；交通费按照本地司法实践10元/天×住院天数154天计算；精神损害抚慰金根据二级伤残和当地生活水平，以及黄XX承担的责任比例，我司认可21000元，并只在交强险下赔付，商业险不承担；首次鉴定费我司不承担；特别说明下事故责任比例，应按照主责70%，次责30%承担。
熊XX、邓XX对黄XX的赔偿费用质证称，同意保险公司的意见。
一审法院认为，安义县公安局交通警察大队对本案道路交通事故作出事故认定书，认定熊XX负本案道路交通事故的主要责任，黄XX负次要责任。各方当事人均无异议，一审法院予以采信。事故发生后，黄XX共计住院治疗154天，累计花费医疗费286579.35元，有出院记录、费用清单等病案材料予以佐证，一审法院予以认定。根据鉴定意见，黄XX后继续治疗费用为15000元，一审法院予以采纳。黄XX主张的住院伙食补助费、营养费均未违反法律相关规定，一审法院予以认定。关于护理费，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。黄XX虽提供了住院期间生活服务协议但未有相关正式票据，一审法院不予认定，并确定其住院期间护理费按江西省XX城镇私营单位居民服务行业标准115元/天计算实际住院天数154天。根据相关规定，定残后受害人需要护理的，应提供司法鉴定机构关于护理依赖程度的鉴定意见，护理费标准参照上一年度当地城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资计算；护理期限可以根据其年龄、健康状况等因素确定。根据首次及重新鉴定意见，黄XX存在完全护理依赖，故其护理依赖系数为100%，护理依赖标准按江西省XX城镇私营单位居民服务就业人员平均工资41444元/年计算，暂计算10年，10年以后可另行主张。黄XX主张的5元/天的日常生活护理费用，有鉴定意见予以佐证，一审法院予以支持，时间亦暂计算10年，10年以后可另行主张。根据相关法律规定，误工费是指受害方在治疗期间实际减少的收入，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。黄XX提供了事故发生前其在江西XX公司连续满一年以上的银行卡工资流水和安义县石鼻镇罗田XX村干部基本工资和绩效工资发放审批表，且有社保缴纳凭证予以佐证，可以认定黄XX有固定收入。经审核，黄XX事故前一年平均工资为5551.79元/月，该固定收入可以作为其误工损失标准，误工期间可以计算至定残日前一天即214天，但应当扣除事故发生后即2020年1月-4月已获得的工资收入计6462.68元。根据重新鉴定意见，黄XX因本案事故构成二级伤残，根据其提供的工资收入凭证以及社保缴纳证明，一审法院确认其残疾赔偿金按江西省XX城镇居民人均纯收入36546元/年，计算系数为90%，计算时间为20年。根据相关法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。黄XX主张有儿子黄XX和母亲李XX需要扶养，结合儿子黄XX和母亲李XX的扶养年限，一审法院确定该两人的扶养年限累计计算5年，被扶养人生活费标准按江西省XX城镇居民人均消费性支出22714元/年。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。黄XX因此次交通事故受到损害，虽未提供正式票据，但住院治疗期间交通费必然产生，结合其住院治疗的实际情况，一审法院酌定其交通费为3000元。黄XX因本案事故造成二级伤残，其主张残疾辅助器具费4428元，有相关票据为证，一审法院予以支持，并酌定其精神损害抚慰金为50000元。
综上，经一审法院审查认定黄XX的损失为：1.医疗费：286579.35元，2.住院伙食补助费：154天×100元/天=15400元，3.营养费：154天×20元/天=3080元，4.继续治疗费：15000元，5.护理费：①住院期间护理费：154天×115元/天=17710元；②护理依赖：41444元/年×10年+5元/天×360天×10年=432440元，合计450150元，6.残疾赔偿金：20年×90%×36546元/年=657828元，7.被扶养人生活费：3年×22714元/年÷2人×90%+22714元/年÷4人×2年×90%=40885.2元，8.残疾辅助器费：4428元，9.误工费：214天×5551.79÷30天-6462.68元=33140.09元，10.交通费：3000元，11.精神损害抚慰金：50000元，合计XXX.64元。
本案事故，熊XX承担主要责任，黄XX承担次要责任。因事故车辆在保险公司投保了交强险及保险金额为100万元且不计免赔率的第三者责任险，且事故发生在保险期限内，故对于黄XX的上述损失，首先由保险公司在交强险限额内赔偿；不足部分，结合优者危险负担原则，其中80%先由保险公司在第三者责任险限额内赔偿，不足部分，由熊XX负担，剩余20%，由黄XX自行承担。关于非医保用药问题，熊XX、邓XX与保险公司约定非医保用药承担比例为11%，一审法院予以确认，并认定本案非医保用药费用为医疗费总额的11%计31523.73元，由熊XX负担。至于重新鉴定费用6128元，因重新鉴定结论并未改变原鉴定结论的主要意见，故重新鉴定费用由重新鉴定申请人即保险公司负担。邓XX作为事故车辆车主，其就本案事故的发生并无过错，不应承担赔偿责任。熊XX垫付的40576.8元和保险公司垫付的75000元均可折抵赔偿款。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第四款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条第一款、第二款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：“一、被告中国XX公司在交强险限额内赔偿原告黄XX医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计120000元，以其垫付的10000元折抵后，还需给付110000元，于本判决生效之日起十五日内支付完毕；二、被告中国XX公司在第三者责任险限额内赔偿原告黄XX医疗费、护理费（含护理依赖）、残疾赔偿金等各项损失共计XXX元，以其垫付的65000元折抵后，还需给付935000元，于本判决生效之日起十五日内支付完毕；三、被告熊XX赔偿原告黄XX医疗费、护理费（含护理依赖）、残疾赔偿金等各项损失126373.53元以及非医保用药费用31523.73元，合计157897.26元，以其垫付的40576.80元折抵后，还需给付117320.46元，于本判决生效之日起十五日内支付完毕；四、驳回原告黄XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19164元，首次鉴定费2600元，重新鉴定费6128元，合计27892元，由原告黄XX负担4353元，被告熊XX负担17411元，被告中国XX公司负担6128元。原告黄XX已预交22660元，被告中国XX公司已预交5232元，被告熊XX负担的17411元和被告中国XX公司仍需给付的896元，均于本判决生效之日起十五日内给付至原告黄XX”。
二审中，熊XX提交视频U盘一份，证明一审鉴定报告严重失实，其伤残等级应当为五级，护理依赖为部分依赖。黄XX质证认为，真实性无异议，合法性、关联性有异议，护理依赖程度是依据多方面考虑的，不能仅凭黄XX能够翻身就证明是部分依赖，我方认为一审鉴定报告是有事实和法律依据的。保险公司质证认为，真实性、合法性无异议，我方认为鉴定结果过高，但各方都同意了由江西求实司法鉴定中心来鉴定，在鉴定过程中黄XX是有一点不配合的，视频是伤者家属发给我公司的，其应当对视频的真实性负责任。邓XX同意熊XX的意见。本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审鉴定报告能否作为本案的定案依据？2.熊XX应承担的责任比例应如何确定？3.黄XX的残疾赔偿金、被抚养人生活费能否适用城镇居民标准？
关于焦点一，就黄XX的伤残等级及护理依赖程度问题，黄XX在一审起诉前自行委托了安义安正法医学司法鉴定所进行鉴定，在一审审理过程中，保险公司对黄XX的伤残等级、护理依赖程度又申请了重新鉴定，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，上诉人熊XX在一审中对重新鉴定的伤残等级未提出异议，虽对护理依赖程度提出了异议，但未申请重新鉴定，也未提供相反证据推翻鉴定报告，现熊XX在二审中申请重新鉴定，未提供充分的证据证明一审的鉴定程序违法或鉴定意见明显依据不足，故对其重新鉴定申请，本院不予准许。
关于焦点二，根据安义县公安局交通警察大队的道路交通事故认定书，熊XX承担本次事故的主要责任，黄XX承担次要责任，一审判决酌定熊XX承担80%的赔偿责任并无不当，应予维持。
关于焦点三，黄XX提供了其与江西XX公司签订的劳动合同以及相关的收入证明、事故发生前一年的工资流水等证据，一审判决据此认定黄XX的残疾赔偿金、被抚养人生活费适用城镇居民标准并无不当，应予维持。
综上，熊XX的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2827元由上诉人熊XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴XX
审判员 李 恒
审判员 ?刘卫平
二〇二一年三月十日
法官助理叶XX
书记员邹XX
