某公司与XX知名明星网络侵权责任纠纷二审民事判决书

    北京XX公司与冯XX网络侵权责任纠纷二审民事判决书

    北京市第四中级人民法院

    （2021）京04民终633号

    上诉人（原审被告）：北京XX公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园东XX。

    法定代表人：李XX，总经理。

    委托诉讼代理人：侯XX，女，该公司员工。

    被上诉人（原审原告）：冯XX，男，1958年3月18日出生，汉族，浙江XX公司演员，住北京市西城区。

    委托诉讼代理人：孙XX，北京爱申律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：韩婧，北京XX。

    上诉人北京XX公司（以下简称北京XX公司）因与被上诉人冯XX网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0491民初20868号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，于2021年11月5日由审判员王XX独任公开开庭进行了审理。上诉人北京XX公司的委托诉讼代理人侯XX，被上诉人冯XX的委托诉讼代理人孙XX、韩婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    北京XX公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判我公司赔偿冯XX经济损失不超过8000元。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决我公司赔偿冯XX经济损失的金额过高；互助平台不是商业项目，我公司没有从中获利；我公司主观上无恶意，使用的都是冯XX公开的剧照，且我公司第一时间对冯XX进行过道歉和沟通；我公司目前经营状况困难，请支持我公司的上诉请求。

    被上诉人冯XX辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，驳回北京XX公司的上诉请求；北京XX公司是营利性法人，在相关的经营范围内也有相关的技术推广，技术服务等项目，该公司使用我肖像的行为是盈利性质的行为。

    冯XX向一审法院起诉请求：1．判令北京XX公司在全国公开发行的报纸上向冯XX公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括判决书案号及主要内容，致歉内容须经冯XX或冯XX代理人确认，致歉版面不小于225px＊350px；2．判令北京XX公司向冯XX赔偿经济损失150000元、维权成本等合理开支5000元，以上各项共计155000元。

    一审法院认定事实：冯XX为知名文艺工作者，曾出演多部电影和电视剧。北京XX公司是微信公众号“壁虎互助”（微信号：×××）的认证主体。2020年11月24日，真相数据保全中心出具IP360证据保全证书及附件。根据数据保全证书及附件可知，2016年1月1日，该微信公众号发布标题为“贺岁巨片|我的父亲是老炮儿”的配图文章，其中使用包含冯XX肖像的照片多张。文末有“全民互助计划”等推广内容。北京XX公司提交了涉案微信公众号后台截图，证明涉案文章阅读量为XXX，且已经删除，冯XX对此予以认可。一审庭审中，双方当事人确认涉案侵权行为已于2021年1月14日停止。上述事实有IP360取证数据保全证书、百度百科截图及当事人陈述等证据在案佐证。

    一审法院认为：一、关于法律适用。本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（简称民法典）施行前，双方当事人确认侵权行为于2021年1月14日停止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，故本案应当适用民法典的规定。二、北京XX公司是否构成侵权及应否承担责任。肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。涉案文章配图含有冯XX肖像的照片，其中冯XX的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与冯XX的相貌特征相联系。故北京XX公司未经冯XX许可，使用冯XX肖像的行为侵犯了冯XX的肖像权，应当承担停止损害、赔偿损失、赔礼道歉等责任。北京XX公司主张，冯XX的起诉已经超过诉讼时效。对此一审法院认为，冯XX取证时间是2020年11月24日，且北京XX公司并未提交证据证明冯XX在取证前已经知晓侵权行为存在，故自取证至冯XX提起本案诉讼，并未超过三年诉讼时效期间。北京XX公司关于本案已经超过诉讼时效的辩解意见，一审法院不予支持。关于损害赔偿责任，冯XX作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于冯XX未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或北京XX公司所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑冯XX的知名度、北京XX公司的过错程度、冯XX肖像被使用的方式、范围、用途等因素酌情确定。关于合理费用，冯XX在支出相应费用后，理应能提供相关合同、票据等证据，但其未提交任何证据，一审法院无法确定上述费用是否支付、由谁支付及具体金额。故依据“谁主张谁举证”的原则，一审法院对其合理支出的请求不予支持。冯XX要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但北京XX公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一百七十九条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告北京XX公司于判决生效之日起十日内在微信公众号“壁虎互助”（微信号：×××）登载声明向原告冯XX赔礼道歉，致歉内容保留十日（致歉内容须经一审法院审核，如逾期未履行，一审法院将根据原告申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由被告负担）；二、被告北京XX公司于判决生效之日起十日内赔偿原告冯XX经济损失15000元；三、驳回原告冯XX的其他诉讼请求。

    本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

    本院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用。本案中，北京XX公司系依法成立的营利性企业，冯XX作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业价值，北京XX公司未经冯XX许可擅自在该公司运营管理的微信公众号的文章中使用冯XX的肖像，以达到吸引用户点击、关注、浏览微信公众号及相关内容的目的，北京XX公司的行为构成对冯XX肖像权的侵犯，故该公司应对侵犯冯XX肖像权的行为承担相应的侵权责任。考虑冯XX作为演员所具有的社会知名度及具有的商业价值，北京XX公司应对侵权行为导致冯XX肖像权中包含的经济性利益的损害予以赔偿；一审法院考虑冯XX的知名度、北京XX公司的过错程度、冯XX肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后判决北京XX公司向冯XX进行赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的北京XX公司赔偿冯XX经济损失的金额并无不当。综上所述，因上诉人北京XX公司对所提上诉主张未提供相应的证据予以证明，故该公司所提的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费300元，由北京XX公司负担（已交纳）。

    本判决为终审判决。

    审　判员　　王XX

    二〇二一年十一月十九日

    法官助理　　张XX

    书　记员　　赵XX